[ 漆多俊 ]——(2000-10-16) / 已阅16859次

国家垄断不同于行政性垄断。国家垄断是基于国家政策实行的，并往往以国家权力机关制定的法律作依据。它是一种合法行为。出于政治和社会的安定、国防安全等原因，一定的国家垄断是必需的。但它也应当加以控制。首先，国家垄断的行业和产品不宜过多，通常应限于重要的国防工业、需要保密的高科技行业和产品、需要禁止或限制在社会上流通的产品以及其他同国计民生关系重大的行业和产品等。这些行业和产品可以实行国家垄断或国家专营专卖。其次，还要根据不同时期不同情况加以调整。例如有些行业和产品原来需要实行国家垄断，后来则可以适当放开，允许非国家资本进入，引入一定的竞争。有些国家对于某些国防工业也允许民营。高科技的保密性也有时间性，过了一段时间后，国家垄断的意义就可能不大了。有些行业原来投资额大、周期长，或者盈利率低甚至暂时亏损，民间不愿投资，而该行业和产品对国计民生或对以后经济发展关系重大，国家必须投资经营，并因此形成国家垄断。后来，当这些行业和产品的生产发展起来，盈利率较高，民间投资乐于进入了，此时国家可不必再实行垄断，甚至可以退出该领域，放手让民间经营，自由竞争。国家应当恰当地制定和调整国家垄断政策，并在反垄断法上作出适当的规定。

（四）国有企业的垄断。国家直接投资经营多采取国有企业（包括国家独资企业、国有独资公司、国家控股公司）这种组织形式，因此国家垄断一般即为国有企业垄断；反之，国有企业的垄断也即为国家垄断。该二者原来本无区别。但是后来，有些国家的国有企业开办太多，因此国家垄断太多，严重地制约了市场调节机制的作用，影响国民经济的正常运行；加之国有企业效益往往不佳，又影响到整个国民经济总体效益，尤其使国家财政背上沉重的包袱。所以这些国家进行了改革。许多国家进行私有化。中国采取了渐进方式对国有企业进行改革。在国有企业改革过程中，一方面，国家认识到不必再办这么多的国有企业，不必搞这么多的国家垄断；而另一方面，许多国有企业在一定时间内仍然存在。对于仍然大量存在的国有企业只有进行经营管理制度上的改进，包括转变国家对国有企业的管理方式，增强企业经营自主权。在中国90年代初期，人们曾把这称为"把企业推向市场"，让企业参与市场竞争。当然这限于那些国家认为不必再实行高度的国家垄断，可以让其竞争的"竞争性行业"（而认为仍必须实行国家垄断的"垄断性行业"，仍由国家垄断着，是不"推向市场"的）。一大批被"推向市场"的国有企业，按理就应当在市场上同其他企业（包括非国有企业）公平竞争，就应当反对它们的垄断和各种限制竞争行为，它们便成为反垄断法的适用对象了。而事实上，这些国有企业由于同政府关系仍然十分密切，政府对它们也似推非推，若即若离，加之长期形成的许多其他优势，在进入市场后它们仍然实行着不同形式的垄断和限制竞争行为。这是应当予以反对的。但这里的情况甚为复杂。这些国有企业的垄断，兼具着经济垄断、行政垄断和国家垄断三重性质。国家也往往以"这是体制转轨过程中的特殊情况，应当特殊对待"为理由给予某种袒护。在反垄断法上对此将如何规定，规定以后能否实施，是需要仔细加以研究的。这也就是本文把"国有企业的垄断"列为单独一种类型的原因。

这些"竞争性行业"的国有企业适用反垄断法问题，最根本的还有赖于经济体制特别是国有企业制度的改革的继续深化，有赖于国家将企业"推向市场"的决心和程度。反垄断立法要反映国家的基本政策精神。但在国家政策的原则基础上，对于国有企业一些明显的、危害较大的垄断和限制竞争行为，应当毫不犹豫地加以规制。例如对于它们签订限制竞争的横向协议纵向协议，附条件买卖、搭售等不公正交易方法和价格与非价格歧视、不当定价、拒绝交易等对其垄断和市场支配地位的滥用，国家控股公司中国有股权的不恰当行使，以及在财产结合、经营结合和人事结合等方面的市场集中（企业结合）行为等等，法律应当作出禁止或限制性规定。
四、 我国反垄断立法的其他几个问题
最后，简要地说说制定我国反垄断法的其他几个问题：

（一）关于立法体制：我国反垄断法同反不正当竞争法是合并立法，还是分别立法？国外这样两种体例都有，但较常见者为分别立法。鉴于反垄断法同反不正当竞争法在立法主旨、规制对象、调整原则等方面均有所不同④，我国宜采分别立法作法。我们已经颁行《反不正当竞争法》，该法涉及反垄断问题的不多⑤。再制定我国的反垄断法，两相配套，我国关于市场竞争的法律就较完备了。此外，我国宜制定一部比较完备的综合性的反垄断法律；以它为主，再颁布一些实施条例和其他单项法规。后者如在禁止行政性垄断、关于国家专营专卖、关于企业的兼并与联合、国有企业中国家股权恰当行使等方面作出专门规定。

（二）关于反垄断综合性法律的标准：是叫反垄断法，还是叫反限制竞争法？法律名称虽不是重要的实质性问题，但各国的命名也反映了各国竞争政策的特点和立法体例。一般地说，重在反结构性垄断的，常在法律标题中突出"垄断"如日本1947年颁布的法叫做《禁止私人垄断法》，美国1890年的《谢尔曼法》，叫做《反对不法限制和垄断，保护交易和通商的法律》；而重在行为性垄断的，则多突出"限制竞争"，如德国1957年的《反限制竞争法》⑥；有的则将"垄断"和"限制竞争"一同标明；还有的将法律称为"竞争法"，特别在采合并立法体例的国家是如此，如英国1980年颁布的《竞争法》。

反垄断同反限制竞争的区别甚微。限制竞争须有强大实力的作后盾，否则，虽能实施不正当竞争，但无力限制他人竞争。从广义上说，"垄断"包括了垄断（或"市场支配地位"）的结构状态、垄断地位的谋取、垄断力的滥用及其他各种限制竞争行为。狭义的"垄断"则仅指一种结构状态。作为法律标题是可以作广义使用的。
我国立法应当兼顾结构性垄断和行为性垄断而以行为性垄断为主，我国法律标题可以叫做"反对垄断和限制竞争法"，也可以称为"反对限制竞争法"。

（三）关于立法态度的基本取向；严一点还是宽一点？超前一点还是现实一点？反垄断法的基本功能和任务，是以"国家之手"克服和防止因垄断和限制竞争而妨害价值规律和市场机制对社会经济的调节作用，以保障和促进社会经济结构和运行协调、稳定和发展。⑦它是一种国家调节，是一种国家经济强制方式。⑧立法规定不严，难以实现法的功能和任务。反垄断法规制的对象主要涉及大型和特大型企业，在中国还要涉及政府机关，立法规定不严，很难实施。另一方面，"国家之手"动作也宜恰当，国家反垄断直接作用既然在于恢复、保障和促进市场调节，就一定要遵循经济规律，同市场调节很好配合，超过限度的严只能起相反的作用。有反垄断法的规制对象中，有些表现和行为属于本身违法，有些则要看危害后果的有无和程度，要作具体分析。例如本文前面提到的企业规模化，要辩证地历史地看，不能一概反对；确定企业规模化临界度（如销售额、资本总额等）要根据不同国家不同发展时期的情况，中国不能照搬别国的标准。中国的经济体制正处于转轨之中，存在较多的国家垄断和国有企业的垄断，立法必须正视这种现实。例如对国家控股问题，立法中只能作出某种限制性规定，防止国家股权的滥用。

所谓严与宽，包括在违法行为构成要件上的严格和在制裁措施上的严厉两个方面。垄断和限制竞争所造成的危害后果往往范围广、程度严重、妨害社会经济总体性的结构和运行，制裁措施应当严厉一点。但也宜适度。总之，我国的反垄断立法应当适度地严格和严厉一点。

我国经济体制改革的方向和目标已经明确，即建立社会主义市场经济。我国的反垄断法应当按照市场经济的基本要求制定。当前我国体现市场经济特征的各种社会关系已经形成或已初露端倪，又有国外反垄断立法和实施的丰富经验，我们完全应当并可以制定一部比较规范和完善的反垄断法。另一方面，今天我们仍处于改革时期、两种体制转轨过程中，有许多旧体制遗留下来的问题，体现市场经济特征的有些社会关系还不够成熟，但其改革和演变趋势既已明确，立法不必过于迁就眼前现实，应当超前一点。特别是作为综合性的基本法律，要注意规范性和稳定性。至于现实中一些正在变动或尚不够成熟的问题，立法也应当反映，可以采取两种办法解决：在综合性的基本法律中对于这些问题可规定得稍为原则性一些；同时还在基本法律之外另行颁布有关单项条例和暂行办法。而改革深入、特殊性消失以后，这些临时性和过渡性法规便完成使命而失效或修改，或适用基本法律。

（四）关于反垄断法实施的主管机关：是否需要新设专门机关？其权威性应当如何？这方面已有许多学者谈及，且基本意见相近。大家都主张我国应新设专门的主管机关，并且应由法律赋予其较充分职权。这里只提两点：一是可借鉴德国设立"垄断委员会"的作法，在主管机关之外另由经济学家、法学家等专家组成负责咨询和对企业垄断状况进行鉴定的机构；这是由反垄断案件复杂性和专门性（它们涉及法学和经济法、统计学等许多专门知识和技术）产生的需要。二是可以考虑赋予新设的主管机关以适当的"准司法权"。例如在该主管机关审理案件后，当事人可以直接向法院提起上诉，该法院的审理即为终审。如果法院仍进行"两审"，则程序有些烦琐，造成案件久拖不决。但这样一来，必须设立专门的反垄断案件上诉法院，或指定现有某法院担负反垄断案件的上诉审。⑨
（五）最后说说国际竞争：我国反垄断法如何维护本国经济利益？
这包括两个方面：一是如何对待来自国外的垄断和限制；二是如何对待本国企业参与国际竞争。

反垄断法对于本国境内的企业，不管是本国出资的还是外商投资的或双方合资的，应同等对待。为维护本国经济利益，对于外国的资本。技术和商品的进入，国家应当作些特别规定，但这是外商投资法、外商投资企业法以及外贸法、技术引进法等立法的任务，在反垄断的标准和构成要件、处罚等方面应一视同仁。

我国反垄断法应当规定域外效力，即对于发生在我国境外由外国公民或企业实施的已经或可能给我国市场带来危害的限制竞争行为，我国法律有管辖权。自美国首先确立"影响原则"后，其他许多国家的立法都作了类似规定。此外，在对跨国公司的管辖方面，各国还以"经济实体论"为依据，按照一定条件撇开母公司和子公司各自独立的法人资格，将法律适用其境外的母公司或子公司。我国反垄断法也应当规定可以追究对我国实施限制行为的公司的母公司或子公司的法律责任。

各国反垄断法都规定了"出口豁免"，允许本国出口厂商采取某些联合协同行为，同国外厂商竞争，而不认为是违法。我国也应有这种规定，以维护本国企业在国际市场的竞争力。

我国政策总的原则应当是，既要注意维护国际竞争，又要注意维护本国经济利益；维护本国经济利益，又不能搞贸易壁垒和贸易保护主义。反垄断法在这方面规定一定要符合国际上的通行原则和惯常作法，做到有理、有利、有节。
注释：
①据1995年的统计，在我国重型车市场，三家企业拥有83%的市场占有率；在中型车市场，两家企业拥有的市场占有率达86%。
②中国企业评价中心：《1987年中国100家最大工业企业及9大行业评价》（载《管理世界》1989年第2期）。
③我国人民群众中所谓"电老虎"、"水龙王"以及"车匪路霸"现象，应当引起重视。
④参见拙著《经济法基础理论》，1996年4月修订版，第34-35，41-42页。
⑤该法属于反垄断和限制竞争方面条款的主要有第6条，第7条。
⑥德国立法避免使用"垄断"一词，而以近义词"市场支配地位"替代。
⑦⑧分别参见拙著《经济法基础理论》1996年4月修订版第14页、50页及第28-33页。

⑨例如，凡由全国性的反垄断主管机关审理的案件，当事人可上诉到我国的最高人民法院，由省、市级反垄断主管机关受理的案件，可上诉到各省市的高级人民法院或中级人民法院。
法学评论（双月刊）　1997年第4期（总第84期）

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