[ 李鹏飞 ]——(2005-1-23) / 已阅34356次

关于民法典制定第二部分即微观探讨的文章有：(1)、王利明教授《人格权独立成编的必要性》，作者从保护人格权的重要性出发，认为在编排民法典时应当将人格权独立成编，以弥补大陆法系民法典的不足。中国民法典人格权法编和侵权行为法编专家研讨会讨论综述也对人格权独立成编的必要性予以了确认。(2)、尹田教授的《论人格权及其在我国民法典中的应有地位》和米建教授的《民法编纂 人格权不宜独立成编》两篇文章却以人格权系宪法权利，法人无人格等理由主张人格权不宜单独成编。（3）、崔建远教授《债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》一文从债权的非财产性出发，深刻剖析了债与侵权行为的关系，进而论证了民法典中应当制定债法总则。通过对以上文章及相关观点的介绍，我们可以看到在民法典的体系之争中存在众多的不同意见，几个典型的模式之间也存在重大的差别，民法典最终采用何种体系还不能最终决定。但是，2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上提请审议的《中华人民共和国民法典》（草案第一稿）的诞生预示着民法典将采用的体系的大方向。该草案设计的民法典的体系如下：第一编 总则 第二编 物权法 第三编 合同法 第四编人格权法 第五编 婚姻法 第六编 收养法 第七编 继承法 第八编侵权行为法 第九编 涉外民事关系的法律适用法。



2、民法典论战观点的趋于一致性观点的归纳。

民法典的制定过程中虽然有着各种各样的争论，但是在我们总结主流观点和从立法实际上来看，我们可以从中归纳出某些观点经过争论和立法实践的采纳已经趋于一致。具体归纳如下：

（1）、民法典将采用 “民商合一”的大民法的体制。笔者赞同这种说法，并阐述一下自己的理由。法律的本质再于调整社会主体的关系，就社会主体关系而言，如同梁彗星教授所言“社会生活分为政治生活和民事生活“（2），调整政治生活的法律为公法具体表现为宪法和行政法等，而调整社会主体民事生活的法律即为私法，民法是整个私法的心脏和基础，其所本身肩负对社会民事生活的各个方面调整的天然职能。就今天的历史环境而言，民法典是规范社会主体在市场经济的大环境下进行民事活动的法律，是社会主体民事权利承载的集大成者。因此，制定民法典，就不能仅仅局限于规定民事主体的婚姻、亲属、继承等传统的民事关系，而应顺应市场经济的大潮，对社会主体关系中最重要的商品的生产、交换等行为作出规定。商法的特点在于主体为商人，行为在于交换，而这些特点都将会被反映市场经济特征的大民法所包容。此外，民法的基本原则如在进行交易时的自愿、诚实信用、主体地位的平等性等原则也均是市场经济中商事主体所必须遵循的原则，以这些原则来统领商事行为和其他的民事行为不存在实质性的冲突。再有，商事活动的客体——物（及其他权利）、商事活动的媒介（合同）均是传统的民事法律统辖的范围，鉴于这种同一性，民商合一也是符合理论和社会现实的。

（2）民法典应当设立“总则”。在民法典的论战中，多数人主张民法典应当设立总则，只有极少数学者在设计时借鉴法国民法典的立法例没有设计总则，但是没有有利的论证加以说明。结合民法典草案的出台，可以看出，民法典设计总则应当是一个趋于一致性的概念。笔者认为这是有道理的。首先，总则是任何法典内在逻辑性的必然要求。法典的特点在于其系统的规定社会生活的某一个方面，其中规范的内容和范围均是复杂和宽泛的，因此，其需要有总体式的规范体系对社会生活的共性加以有效的规范，来统领不同行为的个性，以避免重复不休的规定着具有相同特征的事件和行为，这也是节约立法资源和提高立法技术的必然要求。其次，就从比较法的角度而言，世界商绝大多数国家的法典均有设定总则的立法惯例。再次，设定总则是贯彻民商合一的必然要求，随着社会经济和技术的进步，商事活动的新颖性和复杂性均不是完全能预料到的，在这种情况下，只有设定一些高度概括又有预见性的东西才能有效调整商事活动的复杂性。

（三）、民法典制定应遵循的理念－对争论中异议的辨析。

各个论战者在阐述自己的民法典的结构时都有着自己的理论依据。如梁彗星教授立注于对中国现实的把握、徐国栋教授则高举人文主义的大旗力主将人身关系放在财产关系之前规定，很显然作者更注重民法典的逻辑性的分析。但是，笔者认为按照刘彤海律师的“历史的、逻辑的和现实的统一”（3）观点来设计民法典的结构是一个不错的理论纲领。即民法典结构的设计不要局限于严格的逻辑体系，应当考虑本国的法制的历史和现实的国情，并在借鉴其他先进立法例。

1、从国情出发我们既不应回归罗马也不应照搬德国。

在中国民法典的争论过程中，主张回归罗马和以德国民法典为蓝本是两种具有代表性的观点。就历史的影响而言，以罗马法经典《法学阶梯》的三编为蓝本的法国民法典和潘德克顿法学派思想集大成者的五编的德国民法典均是人类历史法制发展过程中的不朽经典。纵观其他国家在编撰民法典的过程中，无不对这两部经典的立法例和其承载的思想和理论进行深入的研究和挖掘，中国自然也不例外，其实早在民国时期制定的民法典就间接的抄袭了德国民法典。但是我们必须认识到这两部法典制定毕竟是一百年、二百年前的事情了，在社会进程飞速发展的今天，我们如果不对今天的现实进行关注而单存的迷信这两步法典，就会给人以一种“抱残守缺”的保守形象。因此，中国制定民法典不应固定的以哪一个模本来抄袭。而应借鉴发展。其实，德国民法典的制定就是一个很好的例子。德国民法典的制定是潘德克顿法学家在对罗马法进行深入的研究和挖掘之后，总结了一套逻辑严密的概念体系的基础上制定的。可以说，德国民法典才是罗马法最大的继承和发扬者。同样我们今天可以借鉴德国民法典，但是我们应当加以鉴别，比如德国民法典那种被耶林批判为“概念天堂”的难以实际操作的令人费解的概念就可以抛弃，比如物权行为理论，我们的民法典没有必要人为的制造麻烦而加以引用。

2、现实社会关系的调整和现有法律资源的利用是制定民法典考虑的关键。

笔者认为，制定一部法律关键应当考虑是实际上所应和所能调整的社会关系，就民法典而言，其调整应当为财产和人身两大关系，我们可以预料的是在中国社会发展的近几百年内，民法对商品的交换和保护的调整的范围和数量将远远大于对人身关系的调整，这是一个任何人都不应回避的问题，如果说社会真的有一天发展到共产主义社会，那么我们在修改和废除相关的法律也决不会显得匆忙和显得我们的立法没有前瞻性。基于民法实际调整的范围而言，物权、债权应当列为民法典的规定的重点，放在前面。因此，将人身关系单列出来放在民法典的首部是不符合社会现实的需要调整的范围的。

社会的发展和权利意识的进步和人民对和谐社会的追求要求法律必须尊重人本身的价值。因此，民法在调整民事主体身份关系的同时，应当强调对人格权益的保护，因此将人格权独立出来单列是客观必然的，而从法律的实际的调整效果和各国立法的先例而言，没有必要将人格权放在物权的前边以反映的他的重要性，就目前的社会现实来说，人格权独立成编足以反映了对其的重视，况且就本质而言，保护与人的生存和发展密切相关物权及相关交易的行为，也是对人本身的尊严的保护。社会的发展，人们社会活动的频繁使得侵犯别人的可能性大大增加，而主体本身权利意识的提高，使得权利在受到侵犯时能得到的救济变得愈发重要，因此，为了更好的制止侵权和保护权利，侵权行为法独立成编为客观必然。

一个国家在立法时应该要求法典本身的逻辑严密性，但是不应当对既有法律熟视无睹，否则不仅浪费立法资源，而且会造成新法带来的理念和习惯与实行旧法本身的理念和习惯的重大冲突。从逻辑上说，婚姻、收养、继承均属于亲权法的范畴，将此三点列入亲属法将更符合逻辑。但是，我们的现有的立法情况是，我们的婚姻、继承、收养都有独立的法律规范。将之统统作废仅浪费立法资源，而且会造成新法带来的理念和习惯与实行旧法本身的理念和习惯的重大冲突。因此，单独设编制定亲属法的想法不可取。相反，从中国几十年的法统来说，废除债权的概念和不设债权总则都是不可想象的。

3、以发展的思维制定民法典。

众所周知，民事主体和民事权利具有极大的开放性，因此，僵硬死板的规定相关部分的内容是不可取的。我们虽然具有大陆法系的法统，但是我们借鉴英美法系的立法例如注重民法典规定的灵活性。比如在规定用益物权和人格权时一定考虑他们的扩张性，留有其他单行法补充的余地。但是我们也要注意不要任意过度，否则将造成民法典图有虚名，只是一个松散的大杂烩。

注释：（1）《论法国民法典承上启下的历史地位》 叶秋华

（2）《民法典制订的三条思路》梁彗星

（3）中国律师2004 10《民法典结构应是历史、逻辑的和现实的统一》 刘彤海

(北京市普华律师事务所 李鹏飞）

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