[ 刘雁飞 ]——(2004-12-29) / 已阅28816次

权利的行使应以不损害他人正当、合法之利益为限，而控股股东的自利性及权力的本质特性都极易使其行为超越这一界限，所以，规定控股股东的诚信义务有其必要性和合理性，“多数派股东的诚实义务深深扎根于股东表决权的本质、多数派股东的强大表决力、公序良俗原则、诚实信用原则和股东平等原则”。
（四） 归附制度
与普通法系不同，大陆法系德国《股份公司法》的核心是调整关联企业形成地合同基础即控制协议。该法所创设独特的归附制度，规定控股母公司原则上可以无限制地完全控制子公司，但与此相应，母公司必须对归附子公司的债务承担连带责任，从而强化了对从属公司债权人的保护。
而德国法律所确定的推定关联企业学说，则较好地解决了英美普通法系下债权人的举证责任问题。英美法律，无论是否认公司人格原则，还是深石原则，原告都要承担举证责任。但在复杂的关联交易中，远离公司管理的原告实际上根本无法收集到足够有效的证据。即使可以，也需要付出高昂的代价，这在一定程度上限制和降低了债权人的积极性。而推定关联企业是指在一个集团中，控股母公司对子公司负有诚信义务，如果法院认定母公司长期实质地介入其子公司的经营管理，则推定母公司未尽忠实和必要注意义务，因此，其须对子公司的债权人负赔偿责任，除非母公司能举证抗辩。

六、我国对关联交易的法律控制
随着我国市场经济的发展和关联交易的不断增长，我国对关联交易的法律规范也在不断完善之中，概括起来主要有：
（一） 诚信义务原则。我国《民法通则》、《合同法》和《证券法》等无一例外都规定了诚实信用的基本原则。《民法通则》第四条规定，“民事活动应当遵循公平、诚实信用的原则”；《合同法》第六条明确规定，“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”；《证券法》第四条规定证券行为必须遵守自愿、有偿、诚实信用的原则等等。
《公司法》规定了股份公司的董事、监事、经理的忠实义务，要求其维护公司利益，不得利用其在公司的地位和职权为自己谋取私利；董事、经理除公司章程规定或股东大会同意外，不得同本公司订立合同或进行交易，同时规定了相应的赔偿责任制度。我国《章程指引》第四十条规定：公司的控股股东在行使表决权时，不得作出有损于公司和其他股东合法权益的决定。这实质上是规定了控股股东在行使表决权时对公司及其他股东所负的诚信义务。
（二） 真实出资义务原则。国务院和最高法院曾分别于1990年、1994年作出《国务院关于清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》和《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》，其中就出资人的责任规定，突破了出资人不对公司债权人直接负责，仅以出资额为限承担责任的原则 。《深圳经济特区企业集团暂行规定》、《企业会计准则──关联方关系及其交易的披露》等地方性或行政性法规也就关联交易作了一些规定，起到了一定的规范作用。
应该看到，上述行政法规与法人人格否认原则有相似之处，但在适用的条件和后果、责任人承担责任的范围和追求的价值目标等方面又有所不同。
（三） 代位受偿权
当子公司被其他企业控制时，其对控股公司拖欠的债权可能无法追讨，从而危及子公司债权人利益。对此，子公司债权人可以利用“代位权”制度，依法主张债权。依据《合同法》第七十三条规定：债权人可以向人民法院请求以自己的名义行使债务人的债权，即债权人在一定情况下可以直接向次债务人（债务人的债务人）主张权利，而无需通过债务人。例如，当银行发现借款人不履行到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的到期债权时，便可以提起代位诉讼权。
代位行的行驶必须具备如下条件：一是三方彼此存在合法有效的债权债务关系，二是债权已到期，三是必须债务人怠于行使其债权，四是直接损害了债权人债权的实现。由于存在关联关系，要证明债务人怠于行驶其债权，实际上是很难做到。
（四） 不安抗辩权
债权人在发现继续履行合同对自己不利时，可以行使不安抗辩权。《合同法》第六十八条规定，当事人互付义务，有先后履行顺序的，负有先履行合同义务的一方有确切证据证明另一方在丧失履行债务的能力时，有中止合同履行的权利。不管企业是否有意，只要企业出现以下情况：一是经营状况严重恶化的；二是转移财产，抽逃资金，逃避债务的；三是丧失商业信誉的；四是有其他丧失或可能丧失履行债务能力情形的，债权方均可以行使不安抗辩权，中止履行合同义务，将风险降到最低限度。
在信贷实践中，当借贷双方签署授信合同后，银行发现借款人存在以上四种影响信贷安全的情形时，法律赋予其单方面中止履行授信合同的权利，即使在合同中并没有类似的约定。
（五） 撤销权
当控股股东滥用其控制地位，与被控股企业的交易违反公平等价交易原则，对债权方不利时，可依据有关法律、法规，行使撤销权。《合同法》第七十四条规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为；债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

七、关联交易中银行贷款安全保障措施
关联交易对银行信贷安全的危害，更多地体现在我国商业银行公司治理缺乏对此应有的警惕和重视，因而在技术和实践中尚未建立起一套有效风险识别和防范机制。
（一）、建立和完善银行的内部治理结构是关键。国有商业银行不完善的内部治理结构，不良资产的多次剥离，已使银行经营者在很大程度上产生了道德逆选择，很难真正关注贷款质量。而股份制商业银行，由于市场份额很小，迫于生存的压力，在“大即是好、大即是强”的经营思路下 ，片面地追求业务规模的扩充和短期业绩的增长，因此，很多时候，是主动地迎合，甚至纵容企业的不正当关联交易。
完善银行的内部治理，进行股份制改造是第一步，但仅仅是开始。何况股份化是否一定能改善法人治理，仍是一个需要实践检验的问题 。如果没有相关的配套措施（如外部监督机制），股份制只会是南桔北橘。
（二）建立行之有效的关联客户风险控制体系。商业银行对关联交易的风险控制系统，应该包括：
1、“一个债务人原则”，即将关联客户整体作为一个债务人进行管理，这是国外银行普遍遵循的原则。参照国家有关的法律法规，商业银行应该根据信贷实践，进一步明确和细化对集团客户的统一管理的操作指引，确定关联企业的界定标准和要求。
2、风险的集中控制体系。银行应建立与集团客户授信业务风险管理特点相适应的管理机制，集中控制是目前通行的做法。
国外银行都按照集团公司的组织层次，建立相应的客户经理网络作为组织保证。通常为每一个集团客户配备一个“全球账户经理”，统一负责对集团客户的所有事务，包括评级、授信和所有信贷业务组织、协调等。全球账户经理设在集团公司总部或母公司所在的分支机构。集团公司子公司所在的分支机构为每一个子公司设立一个账户经理，直接对全球账户经理负责，主要负责对子公司的日常管理。
这种矩阵管理体制必须有几个条件：一是银行内部的风险转移机制。总行承担对集团客户的所有风险，在银行内部，总行为分行提供担保，分行不承担风险，从而实现对风险的集中控制。二是收益和成本分配机制。尽管分行办理子公司的收入由分行享有，但按照风险和收益集中的原则，银行必须通过管理会计系统将来自集团客户的所有收入都计入全球账户经理的收入。三是组织的扁平化和业务线的垂直化。组织的扁平化，降低了风险管理成本；业务线的垂直化，减少会计考核单位，使得总行在集中调配资源、集中和防范风险成为可能。
3、风险评估系统。信贷市场客观上存在信息不对称的现象，国外商业银行的发展历史表明，贷款质量的保证除了要一个好的管理机制外，最重要的是靠银行长期积累下来的客户信息，以及对信息分析、处理，这是银行经营成本不可省略的部分，但却往往被国内商业银行所忽视。市场经济的发展，关联交易的复杂程度和银企信息不对称程度提高；同时，市场的透明度提高，尤其是互联网的飞速发展，又为银行搜集和了解有关的信息起到极其重要的作用。
4、风险预警系统。在客户提款后，银行的贷款质量就具有很大的外部性特征。国外银行在对集团客户的管理中充分利用了信息技术，以达到“资产监管即时化、、报表生成自动化、信息传输无纸化、决策辅助智能化”。保证银行对集团客户风险监控的有效性、及时性。集团客户一但出现风险，总行便可以及时地采取化解措施，由于风险集中管理，银行行动时是作为一个整体，不存在内部协调的问题。
（三） 、实做好信贷管理工作
首先，贷款三查工作要落实到位。由于市场竞争和融资渠道的增多，借贷双方谈判地位发生了很大变化，目前银行的三查工作的深度、广度存在浅化和表面化的趋势，但却是保障银行贷款安全的关键，决定了贷款风险识别和评估的准确、及时和可靠性。
其次，要选择恰当的借款主体。通常情况下，银行可以选择从事核心业务或拥有获利水平较高业务的企业作为借款主体。如果母公司对成员企业的控制能力强，且母公司本身拥有核心资产或核心业务，也可以采取母公司统一融资方式。在前一种方式，应该关注借款主体的独立性和持续经营能力，关注控股股东施加的不正当交易；后一种情况则要注意避免结构性从属问题。如果母公司存在对子公司不公平的行为，而引发子公司债权人对母公司的诉讼，导致母公司对子公司的债权（往往是银行的转贷款）受偿次序后移。
再次，在担保条件下，更多地采取资产抵押方式。尽管抵押方式本身也非一定比信用保证效果好，长期看，过分依赖抵押的银行贷款对经济增长有一定副作用 。但在目前社会信用缺失的环境下，抵押方式，至少可以增大担保人的心理压力，减少其擅自转移资产的可能性。

Related Party Transaction(RPT),being discussed in this paper, has been putting an unfavorable effect on bank’s loan. And some states, including China, have put some laws to regulate RPT. Besides these, this paper has put forward some measures on the control of the risk by the RPT.

作者：刘雁飞 招商银行总行信贷管理部
MB:13902975305
E-MAIL：yflingtony@cmbchina.com
深圳深南大道7088号招商银行大厦16F 518040

尾注：
（1）比如：（1）合同控制。企业之间通过合同方式建立起关联企业，一企业将经营的指挥权、支配权交于另一企业。此时，控制企业获取的不仅是从属企业的支配权，而且包括利润和资产移转的便利。如松散性的合同型联营、特定企业之间的企业承包合同、企业租赁合同、委托经营合同等。（2）、管理权控制。为了进一步加强控制，控制企业在上述两种控制方式下，采用人事联锁等手段，向被控企业派出董事、经理、顾问，或一人同时担任两个公司的董事长、或经理，从而取得被控企业的决策权，达到控制目的。
（2）科斯认为：企业的规模取决于其扩张的边际成本。“即在企业的内部一笔额度交易的成本等于在公开市场上完成这笔交易的成本或等于由另一个企业来组织这笔交易的成本”。科斯《企业、市场和法律》，上海三联出版社。
（3）企业管理理论，尤其是生产成本控制理论的发展，在集团企业内部，以模拟市场来分摊和控制成本，也扩大了企业规模扩张的外延。
（4）法定资本制目前越来越受到人们的诟病，邓锋（2002）更称之为“缘木求鱼”。
（5）揭开公司面纱原则是由F.Powell在1931年提出的，转引自余劲松：《论跨国公司责任的法律依据》。
（6）王泽鉴著《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版第303页。

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