[ 曾杰 ]——(2022-2-21) / 已阅1330次

作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所非法集资案件辩护与研究中心主任
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根据我国刑法规定，开展支付结算活动，会涉嫌非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪（简称“帮信罪”），而由于非法经营罪的法定最高刑期是十五年，而帮信罪的法定最高刑是三年，那司法实践中对于某一个具体的支付结算行为，在两罪中到底如何区分和定性？

导读：通过对实际判例和刑法原理的本身解读，可以看出，帮信罪中的支付结算行为更加宽泛，非法经营罪中的支付结算活动则与之有则较大的不同。

1.外观特征上，帮信罪具有依附性，非法经营罪具有独立性
从外观特征上看，帮信罪中的支付结算，是因为某种“转账、交易、收款”活动本身对上游网络犯罪行为的完成起到了帮助作用，当然这种行为构成犯罪的前提是行为人主观上明知在帮助他人开展网络犯罪活动。
而非法经营罪中的支付结算行为，则不是为上游犯罪而活动，是指独立构成犯罪的支付结算业务活动，该行为不是因为帮助上游犯罪活动资金流转而构成犯罪，而是其本身就构罪。

2.本质上，双方侵犯的客体不同
当然，这只是外观特征上的区别，更重要的，是两罪在本质上的区别，就是非法经营罪中的支付结算，是一种业务活动，而在我国要从事该类金融业务，是需要获得国家金融管理部门的专门业务许可，性质上属于一种特许经营业务（俗称“牌照”，因此，在没有取得相关“牌照”的情况下，不管这种非法业务活动是否帮助了上游犯罪活动，该犯罪行为独立侵犯了我国的金融管理秩序。
而帮信罪中的支付结算行为，其侵犯的客体是国家对信息网络的管理秩序。这种活动，一般不是一种业务活动，至少不是支付结算的业务活动，一般表现为普通的收款、转账、交易，或者出借、出租、出卖银行卡等等个人行为，该类行为下，统一表现为相关账户被用于犯罪资金的收款和转账等等，而这种转账、出借行为，也会被认为属于一种广义的支付结算行为。独立来看这些行为往往是中性的，无法构成非法经营罪，比如单纯的个人数字货币交易、出借账户代朋友偶尔收款等等本身不构成犯罪（但是出卖和出租涉嫌违规）。而一旦这类活动涉嫌构成一种支付结算业务活动，比如专门开展代收付款业务收取佣金，就构成第四方支付的非法经营业务活动，或者提供专门的公转私套现、非法提供支票套现等等服务，则不管其是否为上游犯罪行为提供帮助，或者不管上游犯罪是否存在，该业务行为本身就构成非法经营罪。

总结：
由此可见，非法经营罪中的支付结算，是指开展支付结算业务活动，所谓业务活动，即以营利为目的、针对不特定公众开展的频繁的、有计划的货币资金转移服务，这里的货币资金转移，是指在付款人和收款人之间的资金转移支付活动。关于支付结算在刑事案件中的定义，除了参照央行等发布的支付结算相关规定，还可以重点参照2017年最高检公诉厅发布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》。
而帮信罪中的支付结算，一般表现为普通的收付款，或者面向单一、特定对象的支付结算活动，其与非法经营罪中的支付结算行为有着很大的区别。


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