[ 李雯 ]——(2004-10-17) / 已阅22341次
多数国家都对专利和商标进行登记，以使得公众了解到存在的无形权利。当第三人的权利被公开时，卖方的这种调查义务就是无条件的。即使卖方可以依赖于买方所提供的信息，他们也无法逃避这个义务。[16] 但是，对于非登记的知识产权，例如版式设计、技术秘密，就很难合理的要求卖方去调查。因为实际上认定卖方主观上“不可能不知道”依靠的是推定的方法，即在第三人的知识产权已在合同约定的国家被公布的情况下，卖方有调查的义务，如果卖方没有这么做而造成所出售的货物侵犯了第三方的知识产权，他应对此负责。如果第三人的知识产权没有被公布，卖方便无此种义务，因为即使他进行调查，也发现不了什么，因而此种情形下卖方不承担责任。
不是所有的卖方都应该承担相同的职责。如果卖方是相关国际贸易领域的大公司，它就必须进行大量的调查查清是否存在第三人的知识产权，不管是哪个特定国家。相反，如果卖方只是小型对外贸易商，就不能指望他与前者承担相同的责任。[17] 而且，特定的国家对卖方的这种义务也有很大影响：在与卖方所在国相邻的国家，这种调查的程度要求就比在离卖方所在国很遥远的国家要高。[18] 当然，网络时代的到来大大方便了卖方进行的这种调查。特定国家离卖方所在地的远近或许不会这么重要了。然而，到目前为止，利用网络检索知识产权还未方便到足以消除这种地理位置的差别的地步。
3，告知买方的义务。不论卖方的规模大小、是哪一个特定国家，卖方必须告诉对方当事人他的调查结果。如果第三人的权利是在合同签定后才产生而卖方又知道这一事实，由于双方互负合理行为的义务，卖方的信息有助于买方改变处置货物，从而避免损失的发生。例如卖方可以将货物转发到一个不存在此知识产权的国家或及时取得一个恰当的许可。卖方违背此义务会导致其承担损害赔偿的责任。
Ⅲ，卖方担保责任的排除。
（一）买方知道或可归责的不知道。第42条（2）（a）规定如果买方知道或不可能不知道存在第三方知识产权时，卖方不再承担责任。公约第42条（2）（a）的规定结合第42条第1款就会得出一个矛盾的解释。如果发生争议，卖方可以首先辩解说他在订约时不知道第三人所主张的权利存在；买方可能会说专利已经公布、商标已经注册，卖方不可能不知道第三人权利存在；卖方这时可以主张，既然凭专利公布、商标登记推定卖方明知，那也应基于同样理由推定买方明知，买方比卖方更有条件知道第三人知识产权的存在。根据第42条第2款a项，买方在订立合同时已经知道或不可能不知道第三人权利存在，卖方就可以免则。
为了避免产生这种自相矛盾的解释，有必要讨论一下买方的调查义务。
显然，买卖双方的调查义务不是对等的，卖方的要大于买方的。但是，如果买方有能力或更容易对约定国的知识产权情况作出估计，他就不应该从卖方的担保中获益。因此，对于买方小心谨慎就能发现的以及知名度很高的知识产权，买方不能忽视它们的存在。此外，如果买方缔结合同时有充分的理由相信存在第三人的权利，他有义务告知对方当事人，这是因为合同当事人之间有合理行为的义务。[19]
买方知道或可归责的不知道的相关的时间是缔约时，买方后来才知道不会导致此条款的卖方责任的排除，但是可以引起发出第43条（1）下的通知的期限的开始。
（二），根据买方的指示。
1，卖方责任的排除。第42条（2）（b）明确所指的是遵照买方提供的技术图样、设计、款式或其他规格。买方给予的一般信息以及表达的愿望给卖方留有空间去实施卖方自己的决定，特别是允许卖方去选择一个替代性的、非侵权的生产方式，不能排除卖方的责任。但是无论如何卖方的责任仍以其知道或不可能不知道第三人的知识产权或相关的权利请求为条件。另一方面，此条款的运用并不要求以买方知道遵照他的指示会导致侵权为前提。
但是，如果卖方认识到第三人权利可能会遭到侵犯，诚信原则苛以他将事实提示买方注意的义务。[20] 如果他未能如此（并且假定他在缔约时知道这个权利）他就不能依第42条（2）（b）而获得责任免除。他的随后的知道并且未通知买方可能导致违反辅助义务的损害赔偿。但是如果 通知之后买方仍然坚持卖方要遵从他的指示行事，卖方的责任终止。
2，卖方救济。第42条（2）（b）没有表述卖方可以以什么救济对抗买方。如果后者的指示导致了卖方在其所在国侵权，能够很容易指向CISG第61至65条，不应该援用其内国法（公约第7条（2））。[21]
买方提供技术图样等是一个附属义务，同时买方还隐含地有义务保护卖方不会因遵循其指示而受到伤害。如果卖方认识到遵循买方指令会导致侵权，他可以首先要求买方以一种避免这种侵权的方式来履行卖方的义务（第62条）并且指定一个宽展期，在此期间内买方改变其指令或者有可能的话去获得许可（第63条（1））。如果不能以一种非侵权的方式来完成货物或买方坚持要卖方遵循他的可能导致侵权的指示，买方就构成了根本违约，卖方由此而获得解除合同的权利（第64条（1）（a））。期待卖方审慎地侵犯第三人权利并且因此将自己置于可能受到损害赔偿请求的地位是不合理的。但遵循买方的指令已经导致了侵权的时候，买方因违反他的附随义务而按照第74条对卖方的损失负责；卖方在损害赔偿方面的民事责任总是第74条第二句下的一个可预见的后果。但是如果卖方意识到侵权的可能性，买方负担的损害赔偿必须根据第77条第二句相应的减少。
（三），未能发出通知。
如果买方未能根据第43条（1）发出通知，他就丧失了他由于第三方知识产权对货物造成的影响而产生的权利，除非他有根据第43条（2）或第44条的例外。
（四），免除责任条款的效力Ⅰ。
通过第6条的功能，当事人自由的决定整个或部分的排除将第42条适用于他们的合同，这种排除条款的有效性取决于根据国际私法指引的国内法的规定。（第4条（a））。但是各国法律大都有一个普遍的规则“一个人不能免除自己对因自己的过错甚或是疏忽大意造成的后果的责任”。因为仅在卖方知道或不可能不知道的情况下才产生责任，所以他不可能通过合同排除自己的责任。
[1] 蔡四青：《对国际贸易中知识产权权利担保的认识》，《学术探索》，2003年第6期，第47页。
[2]不能限制第三方权利人针对卖方还是买方主张权利，只能安排后果的最终承担者，并且这种安排并非无限制的，本文后面还会涉及到这个问题，此处不再赘述。
[3]徐俊、朱雪忠：《论知识产权担保》，《科技与法律》，1998年第4期，第35页。
[4]Fritz Enderlein Professor of Law, Potsdam ：《Rights and Obligations of the Seller under the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods》，http://www.cisg.law.pace.edu。
[5]Peter Schlechtriem（ed）,《 Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods(CISG)》, Published in the United States by Oxford Unversity Press Inc., New York , 1998,Page336.
[6]详细的过程见《CISG article 42 Legislative history guidance provided: long form》，http://www.cisg.law.pace.edu。
[7]《GUIDE TO CISG ARTICLE 42》，Secretariat Commentary (closest counterpart to an Official Commentary)，http://www.cisg.law.pace.edu。
[8]从另一个方面，另有学者认为“考虑到国际商事交易中的货物大量与专利与商标相联系的情况，在已公布的超过500个关于公约的判决中，只有2个涉及到第42条，这个条款没有达到使卖方担保其货物不存在侵犯第三方知识产权的情况的目的”。Christian Rauda and Guillaume Etier：《Warranty for Intellectual Property Rightsin the International Sale of Goods》Reproduced with the permission of 4 Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration, Issue 1 (2000) 30-61，http://www.cisg.law.pace.edu。笔者注：截至本文写作时案例已经有8个了
[9]这一点上基本取得了国际间的一致意见。
[10]我国把商号作为姓名权的内容，而公约所言的工业产权或其他知识产权的内容应该包括商号。
[11] J. Anthony VanDuzer，Associate Professor Common Law Section University of Ottawa：《A Seller's Responsibility for Third Party Intellectual Property Claims: Are the UN Sales Convention Rules Better?》，Reproduced with permission of 4 Canadian International Lawyer (2001) 187，http://www.cisg.law.pace.edu。
[12]如卖方破产并且其破产财产不足。
[13]Peter Schlechtriem（ed）, 《Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods(CISG)》与Christian Rauda and Guillaume Etier：《Warranty for Intellectual Property Rightsin the International Sale of Goods》的观点不同 。
[14]如果情况有变，买方应将这种变化告知卖方。
[15]《巴黎公约》第9条（4）。
[16]语言不通等问题不足已成为借口。他可以委托一个专业人员如熟悉这方面的商业人士或律师等来替他履行这种职责。
[17]CISG CASE PRESENTATION，France 17 February 2000 Appellate Court Rouen (Société Ma... R.A.S. v. S.A. T... Diffusion) [translation available]，[Cite as: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000217f1.html]，此案法官认为对卖方调查义务的要求因卖方的规模、类型而定。
[18]Joseph J. Schwerha IV：《Warranties against Infringement in the Sale of Goods: A Comparison of U.C.C. § 2-312(3) and Article 42 of the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods》，Reproduced with permission from 16 Michigan J. Int'l L. (1995) 441-483，http://cisgw3.law.pace.edu。
[19]对此问题有一个比较失败的案例：CISG CASE PRESENTATION Israel 22 August 1993 Supreme Court (Eximin v. Textile and Footwear) [Cite as: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930822i5.html]。
[20]上注的案例中讲诚信原则仅限于解释公约的原则而不认为其能适用于具体责任的认定中。
[21]上注的案例在此点上也反其道而行。
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