[ 李伟迪 ]——(2004-10-10) / 已阅32125次

三、用推定可解决共同受贿故意证明难问题
（一）工作人员与亲属共同受贿故意推定的概念
亲属共同受贿故意的推定， 指工作人员或者亲属拒绝承认共同受贿的故意时，检察机关根据请托人的证言，亲属收受财物的事实，请托人与工作人员的公务关系，推定国家机关工作人员与其亲属共谋受贿的故意，但犯罪嫌疑人或被告人提出相当证明力反证的除外。
推定的前提是犯罪嫌疑人拒绝承认共同受贿的故意。拒绝承认有共同受贿的“前取故意”。案发以后，工作人员表示，亲属取得请托人财物，并没有告知本人，因此亲属取得请托人财物的行为完全是单独行为，与自己的职务行为无关，本人利用职务之便为请托人谋利时，没有受贿的故意，更没有与亲属共同受贿的故意。或者拒绝承认共同受贿的“后取故意”。 案发以后，工作人员表示，在为请托人谋取利益时，请托人并没有送财物给亲属，在为请托人谋取利益以后，请托人送给亲属财物，或亲属向请托人索取财物，本人并不知道，收受行为与职务行为没有关系，本人没有受贿故意，也不存在与亲属共同受贿的故意。拒绝承认对贿赂的明知。案发以后，工作人员或亲属表示，收到请托人送交的财物属实，但本人并不知道该财物的贿赂性质，因此不存在与工作人员共同受贿的故意。拒绝承认对工作人员的告知。案发以后，亲属表示，没有将取得财物的情况告知工作人员，因此没有与工作人员共同受贿的故意。
推定的证据范围仅仅限于共同受贿的故意，其他相关事实必须由检察机关证明。推定的犯罪形态仅限于既遂，不能适用于受贿犯罪预备、中止和未遂。
推定必须具备三个条件。其一，请托人的证言，指进入司法程序以后，请托人就行贿的动机、对象、时间、过程、结果、种类和数量，自己与工作人员之间形成的公务关系，向检察机关所作的供述或证明。请托人的证言有其特点，请托人是行贿的直接行为人，也是行贿犯罪的利害关系人，其证言的可靠性较大，并且是直接证据和原始证据。正因为如此，其他目击者、传言者的证言不能取代请托人证言作为推定的条件。其二，亲属取得财物的物证。亲属取得财物有五种类型：收受、索取、无奈而暂时收下转化为所有、代管转化为所有、借贷转化为所有。取得的标准是，亲属以处理自己财物的方式处理了所得财物。其三，请托人与工作人员的公务关系。案发以前，请托人与工作人员所在单位及影响力所及单位形成了公务关系，并且工作人员在促成公务关系过程中起了积极作用。以上三个条件缺一不可，如果没有请托人的证言，就没有取得财物法律性质的直接证据和原始证据；如果没有亲属取得财物的事实，就不能确定赃物，就没有赃物性质的原始证据；如果没有形成业务关系，就不能证明利用职务之便为请托人谋取了利益的事实，就没有公务行为性质的原始证据；三个条件相互结合，形成了受贿犯罪的证据链条，尽管链条并不完整。
推定的目的是推定工作人员与其亲属有共谋受贿的故意。通过推定，检察机关可以排除证明困难。反证可以排除推定，如果犯罪嫌疑人能提供证据，证明推定的故意不存在，经过检察机关查实，可以排除推定的适用。
（二）检察机关的举证责任
检察机关必须向法庭证明以下事实：其一，关于亲属收到请托人财物的事实。请托人或其代理人姓名及其背景资料；亲属的姓名及其背景资料；请托人送交贿赂的时间、地点、方式，贿赂的种类、形状、金额、处理、去向的证明。其二，关于亲属对贿赂明知的证明。请托人是否向亲属明确提出请求事项的证据；工作人员是否指示亲属取得请托人贿赂的证据；第三人是否告知亲属贿赂性质的证据；亲属取得请托人贿赂是否属于惯例的证据；亲属是否向请托人承诺的证据；亲属是否要求工作人员利用职务之便为请托人谋利的证据。其三，关于亲属占有贿赂决意的证明。亲属明确表示愿意收下贿赂的证据；亲属事实上收下贿赂的证据；亲属以所有权人的方式处理贿赂的证据，如消费、存贷、投资、出借、转赠、捐献等。其四，关于工作人员利用职务之便为请托人谋利的证明。工作人员利用职务之便与请托人达成谋利意向的证据；在公务决策过程中，工作人员支持请托人利益的证据，如向主管领导代为请求的证据，交待下属为请托人办理有相关事项的证据，决策会议中表达意见的证据，向请托人透露不该透露的信息的证据等；相关文件中签署意见的证据；决策过程不符合法律规定或相关内部规定的证据；请托人获得相关利益的证据；谋利行为给他人、集体或国家正当利益造成损失的证据；工作人员利用职务之便为请托人谋取利益与亲属取得贿赂因果关系的表面证据，即二者之间从一般常识来看有其关联性——时间相距不远、金额大体相当，受贿犯罪是一种权钱交易，是市场经济等价交换原则在权力领域的一种扭曲体现，因此，“权”与“钱”之间往往大致呈比例关系：即受贿人利用权力为行贿人谋取的利益越大，则其受贿收益越大；或受贿人违法、渎职程度及风险越大，其收益也越大；因此，这种比例关系反过来往往能有力地印证受贿事实。其五，检察机关取证程序合法的证据。非法证据包括四种情形：证据内容不合法，证据表现形式不合法，收集或提供证据的人员不合法，收集、提供证据的程序、方法、手段不合法。是否要求检察机关对自己提出的证据需要一一证明其合法或者不是非法证据？并不需要，只有声明义务，而没有证明义务。如果认为检察机关取证非法，则应由被告人举证证明。其六，关于被告人反驳是否成立的证明。从逻辑上证明反驳证据与基础事实存在明显的矛盾，证明反驳证据之间的矛盾不能消除；证明反驳证据不存在；证明反驳证据来源非法；证明反驳证据证明效力欠缺。其七，关于诉讼意见的证明。如果检察机关根据基础事实的证据和否定反驳事实的证据，认定工作人员与亲属共同受贿犯罪，向法庭提出判决被告人有罪的公诉意见，必须达到排除合理怀疑的标准，即法庭形成被告人犯罪的内心确认。经过法庭辩论，达到了以下效果才能提出有罪的公诉意见：基础事实不可动摇；推定事实没有受到实质性和整体性反驳，所谓实质性反驳，即证明了推定事实的某个环节不存在，所谓整体性反驳，即反驳证据形成了证据链条。作为检察机关举证责任的总体要求，单个证据和证据链条都必须建立在直接证据和原始证据基础上，间接证据和传来证据可以作为辅助证据，但原则上不能作为定案的主要基础证据。作为例外，如果在某个非主要事实环节上，没有直接证据或原始证据，但有多个间接证据或传来证据证明，可以根据补强证据规则 ，认定与原始证据和直接证据同等的证明效力。
（三）犯罪嫌疑人或被告人的举证责任
工作人员及其亲属如果在侦查和审查起诉阶段，根据刑事诉讼法第93条规定，对侦查人员的提问，能够如实回答，案件事实清楚了，不管犯罪嫌疑人是否有共同受贿行为，在法庭审理中，都不必适用推定程序，按普通程序审理即可，在法庭审理中，工作人员及其亲属不再承担任何举证责任。
如果工作人员及其亲属在侦查审查起诉过程中，没有如实回答，是否存在共同受贿的故意，仍然是一个疑问，那么在法庭审理中，就可适用推定程序。在适用推定的过程中，工作人员及其亲属如果承认有共同受贿的故意，则不再承担任何举证责任，因为事实已经清楚；只是在量刑时，如果法庭没有注意到坦白的情节，有权要求法庭充分注意自己的坦白情节。
如果工作人员及其亲属主张自己无罪或罪轻，则必须向法庭提出以下证据：工作人员与亲属之间没有共同受贿的故意的证据；基础事实不存在的证据；检察机关取证非法的证据。
其一，对基础事实的反驳。亲属可以证明，没有收到请托人财物的证据，如果请托人是通过第三人或邮寄等间接形式向亲属送交财物，可以自己通过与请托人或代理人质证或邮寄业务单位的证言，证明自己没有收到财物。或者证明自己没有接受请托人财物，在承认请托人确实曾送来财物的前提下，证明自己坚决不收、让请托人或其代理人当即就带回了财物，或者当时无法拒绝或抵制请托人或其代理人的送交行为，对方把财物放下就走了，后来自己想方设法退还了财物，并愿意与请托人或其代理人质证，如果是通过第三人退回财物，可以请第三人作证，如果是通过邮局或银行退回的，可以提交收据、回执或承办机构的业务记录，如电子记录、业务记录存根等。或者在无法或不便退回请托人时，把财物交给了纪检机关、公安机关、法院或其他机关，自己没有占有财物，有相关收据、回执证明。亲属可以证明自己虽然曾长期占有请托人财物，自己并没有接受的故意，长期没退回有客观原因，如当时没有联系上请托人，或虽然联系上了，请托人没有来取；或者曾经将财物送回了请托人，但请托人后来又将财物送了回来，可以质证；或者自己当时确因事务较多，没有及时处理，但日后又忘记了，有公司领导或第三人的证言；或者自己出国了，没有来得及处理请托人财物，委托第三人退回，因第三人的原因，或其他客观原因，没有及时退回，有第三人的证言或其他证据证明。自己接受他人财物是人情往来，因为自己曾经利用本人的个人便利为送礼人办了事，如为送礼人翻译了文件等，或者是朋友之间的一般往来，如生日礼物，自己也给对方或第三人在相同情况下送了相应礼物，有第三人的证言或家庭财物记录证明。自己接受他人财物，是合法报酬，因为自己是请托人的雇员，其他相同资历的人也享有同样待遇，有第三人的证言或公司财务支出记录证明。自己接受他人财物，是正当的投资收入，如合伙、合股等，有企业章程、出资证明为证据。虽然后来规定亲属不能经商办企业，但接受他人财物是解决历史遗留问题，或者虽然合伙合股不符合党纪，但不属于法律问题。或者证明，自己接受了他人财物，但确实不知是贿赂，送礼人当时对自己说，这笔财物是作为自己亲属——工作人员的老朋友送的礼物，并且保证不会请求老朋友为自己谋利，绝对不是行贿，因金额不是很大，对方又很富有，所以相信对方而收下了礼物，可以与送礼人质证。或者工作人员告知自己，是其老友来访，要自己好好接待，老友送来了礼物，就收下了，可以与送礼人质证。或者证明自己接受他人财物，是一般的借贷行为，有借贷协议或合同，并且自己履行了相应协议或合同，有相关书证证明，并可以与出借人质证。或者证明自己虽然知道请托人行贿，所送财物是贿赂，但自己没有占有贿赂的意思，把贿赂以请托人的名义，转赠或捐献给了第三人，有书证或证言证明。
工作人员可以证明，自己没有利用职务之便为请托人谋利，自己在请托人与本单位的公务关系形成过程中，完全是按规定办事，在同一公务上，对待类似的人是相同的态度、程序和标准，有办公记录、会议记录、财务记录、同事证言和其他公务相对人的证言证明。工作人员及其亲属可以证明，检察机关的证据是非法证据，如有威逼利诱行为；或者证据证明力欠缺，如某个事实只有单一证据，或者不是直接证据或原始证据。
但是，有以下几种情况反驳无效：没有反驳，或称“消极反驳”；不等价交换掩盖下的权钱交易反驳无效；以接受财物没有给他人、集体或国家造成损失甚至增加了利益为由的反驳无效；以没有动用贿赂物为由的反驳无效；以不知礼物实际价值为由的反驳无效，因为凭常识，请托人为谋取较大利益，不可能只送十几元的礼物，况且凭常识，一般能识别出礼物的价值。
其二，对推定事实反驳。亲属可以证明，自己接受人了他人财物，虽然自己财迷心窍，但是不敢把敢把情况告知自己的亲属——工作人员，怕连累工作人员，就独自处理了该财物，一直没有告知工作人员，工作人员也一直不知道此笔财物，该财物放在自己的“小金库”里，有家庭财务记录和财物现状证明。或者自己接受了请托人的财物，也告知了工作人员，并请求工作人员利用职务之便为请托人谋利，但遭到了工作人员的严辞斥责，要求自己立即退回财物，自己表面答应立即退回，但事后没有实际去做，工作人员追问此事时，自己谎称已经退回了财物，因此工作人员与自己接受财物没有实际关系，可以与工作人员和请托人质证，或以家庭财物记录证明。或者自己在知道请托人有求于工作人员时，向请托人索取财物，也得到了财物，但自己是打着工作人员旗号骗取财物，并没有真正想告诉工作人员并与之共同受贿，也没有把自己索取财物的行为告知工作人员，请托人后来办成了事情，与自己索取财物无关，可以家庭财产记录或工作人员办事过程作为间接证据证明。
工作人员可以证明，自己对亲属接受或索取请托人财物的行为确实不清楚，自己不在现场，请托人没有告诉自己，亲属也没有告诉自己，也没有受贿惯例，可以质证；或者从亲属取得请托人财物起，到请托人与自己所在单位形成公务关系止的期间里，自己没有与亲属进行任何联系，既没有回家也没有通过电话，亲属也没有来过，有值班记录、电话清单和同事证言证明。或者请托人虽然告诉了自己送给亲属礼物的情况，但当时自己坚决拒绝，严辞批评，要求请托人将财物取回后再来办事，请托人后来谎称取回了财物，自己才按正常程序为请托人办理相关事务；或者虽然亲属告诉了自己接受请托人财物的事实，但自己坚决不同意，要求亲属退回财物，并事后追问此事，亲属谎称已经退回财物，确实不知道亲属撒谎，可以质证，或以第三人证言证明。或者自己确实知道亲属接受了他人财物，自己也按程序为请托人办理了相关事务，但是一直认为亲属与请托人之间的行为是人情往来，有请托人与亲属之间的历史惯例或第三人证言证明。或者自己一贯严于律已，清政廉洁，从来没有腐败的不良记录，有单位同事和领导及群众的证言证明。当然此证明一般只有在单一指控事实且金额不大的案件中，才有说服力。
其三，对整个推定的反驳。被告人对推定的整体反驳，司法实践中肯定会出现这样七种情况：第一，被告人的反驳没有证明力，推定发生终局效力，认定被告人有罪。第二，被告人的反驳证明基础事实不存在，从而证明推定事实不符合推定要求，此时应认定反驳成立，被告人无罪。第三，被告人的反驳证据虽然不能证明基础事实不存在，但使基础事实处于真伪不明状态，此时应认定基础事实不成立，推定无效，被告人无罪。第四，被告人对基础事实没有异议，但对推定事实提出了反驳证据，反驳证据证明推定事实不存在，此时应认定推定不成立，被告人无罪。第五，被告人对基础事实没有异议，但对推定事实提出了反驳，反驳证据虽不能彻底推翻推定事实，但使推定事实处于真伪不明状态，此时应认定反驳成立，被告人无罪。第六，反驳证据形成了证据链条，但在关键证据上，因证据种类的证明力的局限，而仍然存在一丝合理怀疑，例如，甲是工作人员，乙是其妻子，丙是请托人，丁是甲的同事，因甲与丙在工程结算上有很大分歧，丙向检察机关“自首”，称工程发包前三个月，在甲的要求下，乙无偿借用自己的小车至今，分文未付，也没有付租金的表示。经检察机关查实，甲承认曾为乙借车一事请丙帮忙，小车仍在乙的控制之下，但是乙是租用丙的小车。在法庭质证时，控方要求甲提供租车的证据，甲称租车合同和预付租金的原件在一次旅行中不慎被窃，有同行的丁作证；乙同时提供了租车合同和预付租金的复印件。至此，在没有其他证据的情况下，法官内心认为，甲乙丁的证据是真实的，但复印件的证明力不够。此时应认定被告人反驳成立，被告人无罪，因为复印件有补强证据。第七，被告人对基础事实和推定事实都提出了反驳，反驳证据形成了证据链条，证明有力，既证明基础事实不存在，也证明推定事实不存在，此时应认定反驳成立，被告人无罪。
综合以上分析，应该由检察机关承担基础事实存在和反驳证据不存在或证明力欠缺的举证责任，被告人承担推定事实不存在的举证责任。对于工作人员与亲属共同受贿犯罪的证明，应达到排除合理怀疑的标准，坚持疑罪从无，也就是说，检察机关如果提出共同受贿犯罪成立的公诉意见，法庭如果认定公诉意见成立，认定被告人有罪，必须排除合理怀疑，这与一般的推定的法律效果有明显的差别。 站在被告人的立场，只要被告人的反驳使指控事实处于真伪不明状态，应该认定反驳有效，推定不发生终局效力。当然使推定遭到彻底反驳，共同受贿故意不存在的主张的证据能排除合理怀疑，应该成为被告人追求的目标。



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Abstract:The article analyses basic situation about families bribery crime together, criminous constitutes, use for reference experiences of putative bribery from ancientry china and the present age’world, combine national public servant’authority characteres, function of criminal policy, science basic of putative bribery, and present criminal law’ putative program, argumentation need and feasibility of putative program in law of families bribery criminal together. The article point, families bribery criminal together is a stabilization especial form in criminal together, the dark of intent of families bribery criminal together, decide that criminal should bear onus probandi finally. Prove standard is get rid of suspicion with reason, but, should give attention to the pricipal that doubt criminal should lay off. It is oppose and unify between the putative of families bribery criminal together and the putative of impeccability.
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参考文献

焦友龙:《受贿靠夫妻 贪官背后多少‘贪内助’》,《中国青年报》2002年1月4日。
梁根林：《受贿罪法网的漏洞及其补救》，《中国法学》2001年第6期。
姜伟等:《共同受贿犯罪若干问题探讨》,《中国刑事法杂志》200年第2期。张明楷：《受贿罪的共犯》，《法学研究》2002年第1期。
张穹：《中国十大公诉名案》，中国检察出版社2002年版，第310～313页。游伟：《华东刑事司法评论》第一卷，法律出版社2002年版，第208页。《人民日报》1999年9月23日第四版。
邹志宏：《受贿案的司法调查》，《上海检察调研》2001年第2期第29页。
张小虎：《犯罪行为的化解阻断模式论》，《中国社会科学》2002年第2期。《列宁全集》第4卷，人民出版社1984年版，第364页。贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1930出版，第59页。陈兴良：《刑罚的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第142页。菲利：《犯罪社会学》，中国公安大学出版社1990年版，第76页。
刘光显等：《贪污贿赂罪的认定与处理》，人民法院出版社1996年版，第318页。
伍柳村：《贿赂罪个案研究》，四川大学出版社1991年版，第33页。
单民：《贿赂罪研究》，中国政法大学出版社1993年版，第209页。
伍柳村：《贿赂罪个案研究》，四川大学出版社1991年出版，第29页。
刘立宪：《贿赂罪》，中国检察出版社1998年版，第85页。张代国：《贿赂案中公务人员配偶之地位》，《法学》1995年第9期。
最高人民检察院职务犯罪预防厅：《国际预防腐败犯罪法律文件选编》，法律出版社2002年版，第409页。
《吉鸥的第一宗诉辩交易》;《给辩护律师一点权利》,www.sina.com.cn 2002年8月27日。
刘玉佩等：《公诉案件证据应具备的条件》，《中国刑事法杂志》1998年第4期。
刘生荣等：《共同受贿罪过的推定研究》，《检察日报》2000年12月6日。赵虎等：《贿赂行为推定的证据适用规则之再思考》，《国家检察官学院学报》2001年第2期。何家弘：《论司法证明中的推定》，《国家检察官学院学报》2001年第5期。江伟：《证据法学》，法律出版社1999年版，第135页。齐树洁等：《证据法中的推定问题研究》，《河南公安高等专科学校学报》2002年第2期。
肖扬等：《贿赂犯罪研究》，法律出版社1994年版，第216页。最高人民检察院研究室：《经济犯罪疑难案件定性解说》，黑龙江人民出版社1997年版，第102页。陈兴良：《当代中国刑法新境域》，中国政法大学出版社2002年版，第768页。
刘善春等：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第236页。
陈一云：《证据学》，中国人民大学出版社1991版，第162页。


原文发表在《中国刑事法杂志》2003年第3期。联系liweidi1289@yahoo.com.cn。

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