[ 曾杰 ]——(2021-12-30) / 已阅2359次

作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
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导语：
本文旨在从法律角度探讨传销行为的本质，如何区分团队计酬在传销活动和合法的销售代理活动中的区别，如何判定违法和犯罪的传销模式。

如若想了解张庭及相关事件本身的后续，请移步关注官方媒体的报道和公告。

正文：

上海达尔威的公司（简称TST）涉嫌传销被立案调查，这意味着什么？
对于这里涉传被立案调查的新闻，首先需要关注的是，案件的主办单位是什么？

1.通过办案单位，确定案件目前被定性的性质
目前，介入TST涉嫌网络传销案的部门是石家庄市裕华区市场监督管理局，这也意味着，该案目前定性是涉嫌传销违法，涉嫌违反《禁止传销条例》，后续是否认定为传销犯罪，即是否构成组织、领导传销活动罪，还需要市场监督管理部门的进一步调查。
而一旦有市场监督管理部门介入传销案的调查，就意味着被调查的公司，比如TST的销售模式上，可能涉嫌违反《禁止传销条例》相关规定的问题，比如TST的销售模式设计中，办案部门会首先核实，是否鼓励会员不断的发展下线，即是否鼓励拉人头，有鼓励会员不断的发展下线会员的诱导机制？会员等级上，可能被认定为涉嫌传销的多层级金字塔结构，其中不同层级会员获得奖励的机制，可能涉嫌通过下线的销售业绩或者会费、人员数量进行直接或者间接的计酬；
其中，是否有鼓励拉人头的机制，会成为核实重点，即是否有鼓励、诱导消费者变为销售者，进而再发展其他人员成为下线，通过下线人员的业绩或者发展人员数量获得相关收益或者返利，被发展的消费者成为销售者（或者拉人头者）后，形成一个多层级性返利的金字塔结构，如此，不管是涉嫌犯罪还是违法，一旦证据确凿，都可以被认定为传销活动，接受相应的处罚。

2.我国当前法律监管体系，对于传销活动的打击手段，主要是两种:
第一种监管手段，市场监督管理局处理非犯罪的传销违法。
对于传销的行政违法，由工商或者市场监督管理部门查处，措施就是罚款、吊证等等，如果单纯只认定行政违法，比如违反《禁止传销条例》，公检法就不会实质介入定性问题，由市场监督部门处理，比如张庭夫妇实控的TST案，该案今年6月5日被石家庄某市场监督管理部门立案，后被申请冻结保全了公司的涉案资金。
如果不仅仅是行政违法，而涉嫌刑事犯罪，那就是公检法的管辖范围，市场监督管理部门若发现自己正在查处的案件有涉嫌犯罪的，就会移送公安处理。
第二种监管手段，公安机关打击传销刑事犯罪。
另一种打击方式，就是针对传销犯罪，由公安部门负责立案侦查，最后检察院起诉，法院判决是否定罪和量刑问题。
也就是说，传销可以分两种，犯罪型传销和非犯罪但违法的传销，两种有相同之处，都是金字塔返利结构，都是上下层级无限延伸，但是，犯罪传销是以拉人头骗人钱财为目的，而非犯罪的行政违法传销，则是以销售商品为目的，也就是团队计酬式传销。

3.层级性返利，拉人头、金字塔结构，传销的三大特征，其中，拉人头式本质特征。
而层级性返利，即上线获得下线的业绩奖励是所有传销活动的一个显著外在特征，但这不是其独有的特征，很多基金、保险、理财销售都有类似团队奖励甚至层级奖励，奖励的层级甚至超过3层，但他们为什么不会涉及传销问题？原因有二：第一是其用于返利的奖励来源，是公司合法出售商品和服务的利润；第二则是其销售团队相对固定，除了正常的人事流动，不会无限制的拉人头进入销售团队。
因此，合法团队奖励区别于传销活动的本质，是传销活动会不断的向外、向下延伸其销售团队，不断的、无资质门槛的扩大其销售团队规模，组织层级化的结构，层级内部还是通过业绩奖励制度动态的结合，也就是通俗而言的“拉人头”，拉人头，才是传销活动区别于其他活动的本质。
在这个基础上，如果拉人头仅仅是手段，目的是为了销售商品，返利依据也是商品销售业绩，则一般认定为团队计酬式传销，接受行政处罚；如果拉人头成为了目的，销售商品只是幌子，达到一定的金额或者人数标准，则会被认定为犯罪型传销，即组织领导传销活动罪，接受刑事处罚。

4.返利层级不超过3层就不是传销？
有观点认为，传销活动认定的层级数标准是3层，只要不超过3层就不会构成传销。
实际上这是一种误解，所谓3层的标准，是传销犯罪活动（组织、领导传销活动罪）的判定标准，不是传销活动的性质判定的数量标准，具体可见两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定“~~其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。”
以《禁止传销条例》第七条中对于团队计酬式传销的定义：“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”可见，对于普通传销行为的定性，并没有所谓的级别数量标准，符合无限制拉人头、层级返利和金字塔结构的标准，基本就可以认定为传销活动，具体可见《禁止传销条例》第七条规定。
组织层级和返利层级的定义也不同
而且此处的三级（或谓三层），一般是指组织层级，而不是返利层级。
所谓组织层级，一般可以参照指某个公司或者平台的会员等级系统，比如会员系统中有金卡、银卡、铜卡不同等级，各自对应不同的返利或者购物奖励标准。
而返利层级，则是指存在返利关系的上下线，比如直推奖励和间推奖励，A从B的销售利润中获得返利，B从C的销售利润中获得返利，C从D的销售利润中获得返利，D从E的销售利润中获得返利，但是A和C、D、E之间没有返利关系，此时，返利层级就不超过两级，但是ABCDE之间，组织层级已经达到了三层以上，如果该层级还是一个可以不断发展扩大的金字塔结构，就可以直接认定为符合超过三层的规定。
因此，即便只有直推而没有间推，即有返利关系的层级只有两级，但是组织层级内，出现了多个有返利关系的层级，且人数不断发展，此时依然会被认定为传销活动，而且组织层级超过了三层，会有传销犯罪的风险。

5.传销可以简单区分为两种：犯罪型传销（组织、领导传销活动罪）和违法型传销（团队计酬式传销）
《禁止传销条例》中规定了三种典型的传销模式，即拉人头式传销，入门费式传销和团队计酬式传销，其中，拉人头式传销和入门费式传销如果符合相关人数和层级的标准，存在骗取他人财物的行为，就会被认定为传销犯罪，即组织领导传销活动罪。
而如果是团队计酬式传销，虽然该类传销也有拉人头和层级性返利和金字塔结构问题，但这些只是销售商品的手段，行为目的如果能确定还是“销售商品”，则不构成犯罪，而属于行政问题。
那到底如何判定传销行为是以销售商品为目的还是以拉人头为目的？对于此问题，曾杰律师此前就详细讨论过，可以简单总结为：
1.平台是否有真实的商品？是否货真价实？
2.比较所有的用户中，哪些是真实的消费者，哪些成为了传销制度下的销售者？
3.审查各级会员的平均购买商品业绩，到底是为了消费商品还是获得返利资格？
4.返利的来源，到底是会员缴纳的入门费、资格费，还是平台的合法利润或者自身投入？

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