[ 胡雷 ]——(2021-11-25) / 已阅3787次

2021年1月16日，点睛网发表全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任袁华之律师的《民法典建设工程合同司法解释逐条精解与实务应对》（一）至（四）的课程。袁主任在其课程（四）中对“多层转包和分包”是否适用实际实际施工人制度的问题认为是适用的，即实际施工人制度都可以穿透多层转包和分包人。

四、笔者所在地区的主流观点

笔者为江苏南京的执业律师。经常代理实际施工人主张工程款的案件。在诉讼策略的选择上也是把发包人、承包人、违法分包人、转包人、合同相对方都作为共同被告起诉。在2021年也取得所在地二级法院判决非合同相对方的总承包人对实际施工人承担连带责任的胜诉判决。但是在近期笔者与所在地建设工程领域的专业法官、律师交流得知，现在法院的观点为“发包人仅指建设工程的建设单位即业主以及非经营型政府投资项目根据规定实行委托代建的代建单位，而建设项目的总承包人，并非发包人，不应进行概念位移，实际施工人无权要求突破合同相对性向与其没有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。”[（2020）苏0106民初9052号民事判决观点）]。即对突破合同相对性作出严格的范围限制，仅能向发包人主张。

实际施工人制度作为突破合同相对性的例外，是对整个法律体系的破坏。虽然是基于保护农民工的需要，但是即便实际施工人收到了工程款也未必会发放给农民工。对实际施工人进行过度的保护导致现实中的恶意诉讼、虚假诉讼大量存在。所以有必要对突破合同相对性的范围进行严格的限制。

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