[ 王冠华 ]——(2021-11-6) / 已阅3018次

采招释疑25：政府采购投诉的驳回

王冠华

《政府采购法实施条例》第57条第1款规定：“投诉人捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，财政部门应当予以驳回。”《政府采购质疑和投诉办法》（财政部第94号令）第29条规定：“投诉处理过程中，有下列情形之一的，财政部门应当驳回投诉：（一）受理后发现投诉不符合法定受理条件；（二）投诉事项缺乏事实依据，投诉事项不成立；（三）投诉人捏造事实或者提供虚假材料；（四）投诉人以非法手段取得证明材料。证据来源的合法性存在明显疑问，投诉人无法证明其取得方式合法的，视为以非法手段取得证明材料。”依上述规定，对于质疑供应商的投诉，如若存在“受理后发现投诉不符合法定受理条件”“投诉事项缺乏事实依据，投诉事项不成立”“投诉人捏造事实或者提供虚假材料”“投诉人以非法手段或者视为以非法手段取得证明材料”等四种情形，财政部门有权依法驳回。
在作出投诉处理决定过程中，驳回投诉和不予受理是不同的。不予受理是指财政部门依据政府采购法律体系的相关规定，审查质疑供应商的投诉书时，认为不符合法定受理条件，从程序上拒绝接受的行政行为，而驳回投诉则指财政部门依据政府采购法律体系的相关规定，在受理质疑供应商的投诉书后，在审查处理过程中，发现投诉不符合法定受理条件，或者有其他法定情形，以书面决定驳回其程序上的投诉行为且拒绝处理其实体上投诉请求的行政行为。这两种行政行为，都是对质疑供应商投诉权的否定评价，且质疑供应商对此不服的，也均可申请行政复议或者提起行政诉讼，这是两种行政行为的共性特征，但是，两者在适用条件和阶段是不同的。首先，从适用条件看，不予受理的适用条件包括财政部第94号令第18条、第19条等相关规定，具体可参见“采招释疑24：政府采购投诉的受理条件”一文，而驳回投诉则仅限于前文所述的四种情形；其次，从适用阶段看，不予受理适用于质疑供应商递交投诉书、财政部门受理投诉前，而驳回投诉则适用于投诉受理后的审查处理过程。
就驳回投诉的四种情形而言，前三种情形通常比较容易把握，而第四种情形即“投诉人以非法手段或者视为以非法手段取得证明材料”中的“非法手段”如何认定？由于政府采购法律体系对此未作具文明定，实践中各级财政部门掌握尺度不一，但这一问题又是各级财政部门在处理政府采购投诉案件中必须面对的一个实践问题，有必要作一具体分析。
由于投诉处理是一种行政行为，对于“非法手段”的认定，笔者认为，应当参照适用《行政诉讼法》以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》等相关规定。《行政诉讼法》第43条第3款规定：“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”对此何谓“非法手段”，根据立法机关的释义[1]，是指以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法。以“非法手段”取得的证据材料主要包括三种情形：一是以严重违反法定程序收集的证据材料，如调查取证人与本案有利害关系或者其他影响公正处理的因素，应当回避而没有回避的，依法应当有两名以上工作人员调查取证，只有一名工作人员的，等等；二是以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，因其侵犯当事人的隐私权、住宅和营业场所的安全以及公民的人身自由，不能采纳；三是以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，如《公安机关办理行政案件程序规定》第27条第2款规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、欺骗等非法方法收集证据。”采用刑讯逼供等非法方法收集的违法嫌疑人的陈述和申辩以及采用暴力、威胁等非法方法收集的被侵害人陈述、其他证人证言，不能作为定案根据。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响执法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，不能作为定案的根据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条规定：“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；（七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；（八）不能正确表达意志的证人提供的证言；（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。”第58条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
进言之，质疑供应商为其合法权益受到侵害进行救济的程序是：质疑→投诉→复议或者诉讼，如若质疑供应商对财政部门的投诉处理决定不服，可能会直接向法院或者经行政复议后向法院提起行政诉讼，此时政府采购投诉案件就会从行政程序转向诉讼程序，在此情形下质疑供应商提供的证据和其在行政诉讼程序中为证明自己主张向法院提供的证据可能一致，因此，财政部门参照诉讼程序法律对“以‘非法手段’取得的证据材料”的规定对“投诉人以非法手段或者视为以非法手段取得证明材料”处理投诉案件，不仅会减少财政部门的法律风险，而且可以保证行政程序与诉讼程序中财政部门和法院对“非法手段”认定的统一性，更有利于投诉案件的有效处理。

注释：
[1]参见信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第113页。

作者简介：北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所股权高级合伙人、管委会副主任、执业律师，九三学社新疆区委法律专门委员会主任，联系电话：18699089007。