[ 欧锦雄 ]——(2021-7-28) / 已阅2962次

《中国犯罪构成理论的现代展开》绪论

欧锦雄著

中国人民公安大学出版社2021年6月出版


犯罪构成理论是关于犯罪成立的、系统化的理性认识体系，它是用以判别罪与非罪、此罪与彼罪的理论。在刑法学里，犯罪构成理论是居于非常重要的地位，它对刑法立法和刑事司法具有重大指导作用。
在近现代，刑法学者们对犯罪构成理论进行了激烈的争论，并创造了各种各样的犯罪构成理论。当今世界具有较大影响的犯罪构成理论共有三种：（1）以中国和俄罗斯为代表的“四要件犯罪构成理论”，（2）以德国和日本为代表的“犯罪三阶层理论”，（3）以英国和美国为代表的“犯罪构成双层次理论”。这三大犯罪构成理论均历经了漫长的学术发展历史，其学术发展史和研究现状各具特色：
在十九世纪初的欧洲大陆，德国著名学者费尔巴哈（P.V.Feuerbach）首先明确地把构成要件（Tatbestand）作为实体刑法上的概念使用，但是，系统的犯罪构成理论的建构是在二十世纪初由德国刑法学家贝林（Beiling）完成。德国犯罪构成理论（又称犯罪论体系理论）在学术发展史上经历了古典的犯罪论体系[以贝林（Beiling）和李斯特（Franzv.liszt）为代表]、新古典的犯罪论体系[以梅茨格尔（E.Mezger）为代表]、目的的行为论的犯罪论体系[以韦尔策尔（H.Welzel）为代表]和现代新古典的犯罪论体系[以加拉斯(Wilhelm Gllas)和耶赛克（Hans-Heinrich Jescheck）为代表]的发展历程,之后，罗克辛（Roxin）等学者的目的理性犯罪论体系在德国产生了较大的影响。在德国犯罪构成理论里，许多学者构建的犯罪论体系一般由三阶层组成，但是，这些犯罪论体系各阶层的内容是有较大区别的。目前，德国犯罪构成理论的通说为现代新古典的犯罪论体系理论，该犯罪论体系由三阶层组成：（1）构成要件该当性。其内容包括：行为、因果关系、构成要件的故意或过失等，（2）违法性。其内容包括：正当化事由（违法阻却事由）、违法性本质等，（三）有责性。其内容包括;责任能力、违法性认识及其可能性、期待可能性等。日本刑法学师从于德国，因此，其犯罪构成理论的研究内容与德国相似。德日犯罪构成理论的研究现状是：许多学者以现代新古典的犯罪论体系理论为基础展开研究，但是，也有不少学者支持前述另外几种犯罪论体系理论。在犯罪论阶层划分上，犯罪三阶层体系为通说，但是，二阶层体系（不法和责任）也是有力的学说，此外，也有人支持四阶层体系、五阶层体系等。德日犯罪构成理论有许多子理论，如，行为理论、构成要件理论、社会相当性理论、客观归责理论、可罚违法性理论、行为无价值与结果无价值理论、期待可能性理论等。德日刑法学者对这些子理论也有较大的纷争。
英国法是英美法系各国法律的源头。英国和美国刑法是英美法系国家最具代表性的刑法。在古代和近代，英美刑法曾以普通法（判例法）为主要渊源，其刑法理论并不发达，更未形成系统的犯罪构成理论。自十九世纪六十年代起，英美国家制定了许多成文刑法规范，制定法逐渐占主导地位，英美现代刑法学也开始发展起来，其犯罪构成理论同时也得到了较大的发展。英美刑法学者常用“犯罪要件”、“刑事责任要件”等来说明犯罪成立要件，其相应的理论实际上就是犯罪构成理论。目前，在英美法系犯罪构成理论里，其学者对犯罪构成体系存在较大的争论，格兰威尔·威廉姆斯（Glanville Williams）等学者认为，犯罪构成体系仅包括犯罪行为和犯罪心态两要件，“无辩护理由”不是犯罪构成要件，因而，其主张“犯罪行为---犯罪心态”两要件体系， 而法官兰哈姆（Lanham）等学者认为，犯罪构成体系包括犯罪基本要件（犯罪行为和犯罪心态）和“无辩护理由”，即双层次犯罪构成体系。英美刑法学界对犯罪构成中的构成要素“犯罪行为”、“犯罪心态”、“辩护理由”的理解也存在较大的分歧。在英美法系国家的刑事法里，其刑事实体法和刑事程序法的内容并不是截然分开的，因此，英美刑法学者对犯罪构成理论中的各要件举证责任分配和诉讼程序性的辩护理由问题也存在着较大的争论。
前苏联的犯罪构成理论是在沙俄时期犯罪构成理论的基础上发展起来的，经过原苏联刑法学者们的不懈努力，四要件犯罪构成理论成为其通说。前苏联解体后，俄罗斯刑法学仍以四要件犯罪构成理论作为其通说。我国古代和近代并没有系统的犯罪构成理论。自清末制定《大清新刑律》以来，我国刑法学引进了德日犯罪构成理论，至新中国成立前，我国犯罪构成理论深受德日犯罪构成理论影响。新中国成立后，中国刑法学转而引进新的犯罪构成理论----苏俄四要件犯罪构成理论。在这一犯罪构成理论影响下，新中国犯罪构成理论逐渐形成和发展，至今，四要件犯罪构成理论依然是我国的通说。四要件犯罪构成理论认为，犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件组成，若某一行为缺少其中一要件，即不能构成犯罪。近些年来，我国一些刑法学者对四要件犯罪构成理论提出了质疑。陈兴良教授提出，我国应将四要件犯罪构成理论“推倒重来”，并以德日犯罪成立理论取而代之，周光权教授等学者则借鉴德日犯罪构成理论分别建立了各自的犯罪构成理论体系；赖早兴教授、贾凌教授等学者则主张，我国应借鉴英美法系双层次犯罪构成理论； 何秉松等教授主张应改良四要件犯罪构成理论，他们提出了“不要犯罪客体的‘三要件说’”（朱建华教授和肖中华教授等的观点）、“不要犯罪主体的‘三要件说’”（胡学相教授等的观点）、“二要件说”（杨兴培教授的观点）以及“动态的犯罪构成系统论”（何秉松教授的观点）等理论。与此同时，高铭暄教授、赵秉志教授、冯亚东教授、黎宏教授等学者在为“四要件犯罪构成理论”辩护。张明楷教授则对四要件犯罪构成理论一统中国大陆刑法领域的状况进行了批评，他提出了在学术研究和司法实践上让犯罪构成理论多元化。
自二十世纪八十年代至今，我国刑法学者在犯罪构成理论研究方面取得了丰硕的成果。学者们撰写了大量的论文和专著，对犯罪构成理论中的各种各样问题进行了深入研究，提出了大量的真知灼见，并为中国犯罪构成理论的发展作出了巨大的贡献。
目前，我国刑法学者们对犯罪构成理论是否已研究得非常透彻？我国犯罪构成理论的发展是否已尽善尽美？是否还有必要进行深入研究呢？犯罪构成理论是实践性较强的理论，在纷繁复杂并变化发展的社会里，犯罪现象复杂多变，而国家治理和防控犯罪的策略并非一成不变的。在现代法治社会里，罪刑法定原则是世界各国始终坚持的法治原则。犯罪构成理论是在罪刑法定原则制约下建立和发展的，然而，随着社会的变迁，罪刑法定原则的内涵也出现了不同的理解。罪刑法定原则的变异势必会影响到对犯罪概念的理解，影响到对犯罪构成的认识，影响到犯罪种类范围的确定，从而导致犯罪构成理论的变化。从犯罪构成理论发展历史看，刑法学者对罪刑法定原则内涵理解会在一定程度上影响到对犯罪概念的理解，继而影响到其犯罪构成理论体系的内在构造的变化。社会是永远在变化发展的，理论是服务于社会实践的知识体系，社会变化到一定的程度，势必引发理论的改良和变动，所以，永世不变的犯罪构成理论是不存在的，犯罪构成理论是区分罪与非罪、此罪与彼罪的实践理论，而区分罪与非罪区分、此罪与彼罪是刑事司法实践的永恒主题，因此，犯罪构成理论的研究应永远在路上。
法国哲学家勒内•笛卡儿在《第一哲学沉思集》中写道：“我意识到如果我希望在科学中确立任何稳固的持久的东西，那么，就有必要在我有生之日彻底清除一切东西，再从根本上重新开始。”“我在这里独自生活，我将全身心地、毫无保留的对我的旧信念进行全面的清理。”在科学研究中，笛卡儿这种普遍怀疑的方法是确有必要的。我们对以前信以为真的四要件犯罪构成理论（或犯罪三阶层理论，或双层次犯罪构成理论，或其他犯罪构成理论）以及犯罪构成理论中的相关理论，要大胆地加以怀疑，但是，怀疑并不是否定，“怀疑”的“最终目的是要发现确定性，找到可以在知识重构中充当可靠基础的命题。”之后，确立犯罪构成理论的理想模型，以及与犯罪构成相关的各种科学观点。
近10余年来，笔者以犯罪构成理论为研究重点，对国内外的犯罪构成理论进行了深入研究，在研究中，笔者对先前刑法学者们关于犯罪构成理论的各种观点，进行了普遍怀疑，通过对犯罪构成理论的普遍怀疑和批判，笔者在新的认识基础上产生了一个基本立场：我国通说四要件犯罪构成理论具有基本合理性，但是，这一理论也存在不足，需要进一步完善。
应当肯定，晚近几十年来，我国刑法学界在犯罪构成理论研究领域已取得了令人瞩目的研究成果，但是，也仍存在不少问题：在我国现有犯罪构成理论研究成果里，人们对犯罪构成理论的基础概念和哲学基础研究仍显得肤浅；对犯罪构成体系的研究还没有达到应有的深度和广度，对中外犯罪构成体系进行的比较研究还显得粗糙；对一些属于犯罪构成理论的内容没有给予足够的关注，在犯罪构成理论中尚有许多内容需要补充和深化；在研究方法上主要是在刑法实体法范围内考虑解决问题的方案；所提出的犯罪构成理论改革或发展方案尚存在欠缺。这些问题的存在导致了我国一些刑法立法和刑事司法问题尚未得到很好的解决。
为了建立科学的中国现代犯罪构成理论体系，促使我国刑法立法和刑事司法的理性发展，更好地保护社会和保障人权，作者对我国通说四要件犯罪构成理论、德日犯罪构成理论、英美犯罪构成理论以及其他犯罪构成理论进行了深入的研究，并撰写了本专著。本专著的总体框架包括五大部分：
第一部分 中国四要件犯罪构成理论的理性评价
目前，四要件犯罪构成理论是我国居于通说地位的犯罪构成理论，对我国四要件犯罪构成理论的学术史进行研究并反思，这有助于从历史的维度分析其是否科学，从而更好地促进中国犯罪构成理论的健康发展。长期以来，我国刑事司法的定罪领域主要是在通说四要件犯罪构成理论指导下进行的，因此，该理论的基本合理性需要进一步论证，通过对我国通说四要件犯罪构成理论进行理性评价，解决我国犯罪构成理论研究的方向问题，确立正确的学术基本立场。
第二部分 中国犯罪构成理论的基础
犯罪构成属性的基本学术立场，关系到犯罪构成概念和犯罪构成理论是否科学的重大问题，因此，有必要对犯罪构成属性进行深度研究。犯罪构成概念是犯罪构成理论中的基础概念，但是，我国现有犯罪构成概念存在缺陷，需进行深入反思。犯罪概念对犯罪构成边界具有限制功能，只有搞清这一问题，才能建立科学的犯罪构成理论。犯罪构成理论哲学基础的科学性会影响犯罪构成理论的科学性，探究中国犯罪构成理论的哲学基础具有重要意义。
第三部分 中国犯罪构成基本要件的地位
四要件犯罪构成理论是否科学，其争论的焦点之一是：犯罪客体和犯罪主体是否是构成要件。这两要件是否属于犯罪构成的必要要件需更深入、更全面的论证。我国有刑法学者认为，正当防卫、紧急避险等正当行为在四要件犯罪构成体系中的缺失，这是四要件犯罪构成理论的缺陷，因此，正当行为在四要件犯罪构成中缺失的合理性问题需要论证。
第四部分 中外犯罪构成理论的优劣比较
我国有学者主张将通说四要件犯罪构成理论推倒重来，并以德日犯罪构成理论取而代之，因此，有必要对中国四要件犯罪构成理论与德日犯罪阶层理论进行比较研究，找出各自优点和缺点。我国也有学者尖锐地批判四要件构成理论，并提出应借鉴英美犯罪构成理论，因此，中国四要件犯罪构成理论与英美犯罪构成理论也应进行比较研究。
第五部分 中国犯罪构成理论的拓展
我国犯罪构成理论的内容需要充实和丰富。在现代法治文明的普适价值视野下，犯罪构成理论是一种中性的法律理论工具，对各种学术政治背景史下的犯罪构成理论应有理性的认识。同一个具体罪名下的“犯罪构成群”问题是关系到具体犯罪的立法科学性问题，以及刑事司法实践和刑法理论发展的问题，应对这一问题进行研究。在罪刑法定原则制约下，各种犯罪构成均具有固有的缺陷，许多缺陷需通过刑事程序法或其他程序规范予以解决，因此，我国犯罪构成理论研究应关注“犯罪构成固有缺陷及其程序救济”的问题。
第六部分 中国犯罪构成理论的发展方向及立法展望
中国现代犯罪构成理论的建构或改良应在正确的理念引导下开展。在当今世界，犯罪构成理论存在专家型理论和平民型理论两类，犯罪构成理论是走平民型理论之道还是专家型理论之道，这是一个方向性问题。目前，犯罪构成理论众多，犯罪构成理论是多元化抑或一元化，也是一个值得关注的方向性问题。应罚性与需罚性的界限划分是关系到犯罪构成边界划定的重大实践问题，也是关系到犯罪构成理论体系建构的重大理论问题，我国要加强对这一问题的研究。在未来，中国犯罪构成理论应借鉴现代各国犯罪构成理论的合理内容，建构出独具特色的中国现代犯罪构成理论，并在其指导下对我国犯罪构成进行科学化立法。
本专著相对于国内已有研究成果所具有的学术价值是：（1）对我国通说四要件犯罪构成理论进行了较为系统而中肯的评价；（2）对犯罪构成的属性、基本概念、犯罪概念与犯罪构成的关系以及哲学基础等问题进行了深入研究，夯实犯罪构成理论的基础;（3）以新的视角和分析方法对中国与德日犯罪构成理论、中国与英美犯罪构成理论进行细致入微的比较研究，从而准确地把握中外犯罪构成理论的优劣；（4）拓展犯罪构成理论范畴，增加了“学术政治背景史下犯罪构成理论的理性认识”、“同一罪名下‘犯罪构成群’质疑”和“犯罪构成固有缺陷及其程序救济”等理论内容；（5）在研究方法上跳出刑法实体法相对封闭的研究空间，对于犯罪构成固有的缺陷，考虑在刑事程序法中寻求解决方案；（6）在坚持我国通说四要件犯罪构成理论的基本框架基础上，提出了建构独具特色的中国犯罪构成理论的改良方案，同时，提出了中国犯罪构成科学化立法的理论设想。
应当指出，由于晚近十多年来，我国犯罪构成理论之争的主旋律是四要件犯罪构成理论与德日犯罪阶层理论之争，因此，在本书中，笔者在对犯罪构成理论相关问题进行比较研究时，主要是针对四要件犯罪构成理论与德日犯罪阶层理论进行比较研究的。另外，应注意的是，尽管我国通说四要件犯罪构成理论具有基本合理性，但是，这一理论也存在瑕疵，因此，在本书许多部分的学术讨论中不可避免地会涉及到对通说四要件犯罪构成理论瑕疵的评论，这样，本书难免会出现一些内容重复的评论。

《中国犯罪构成理论的现代展开》目录
绪论
第一编 中国四要件犯罪构成理论的理性评价
第一章 新中国犯罪构成理论的发展历史
一、新中国犯罪构成理论的发展历程
二、新中国犯罪构成理论发展的评价
第二章 中国四要件犯罪构成理论的基本评价
一、中国四要件犯罪构成理论面临的批判
二、中国四要件犯罪构成理论的基本合理性
三、中国四要件犯罪构成理论的总体评论
第二编 中国犯罪构成理论的基础
第三章 犯罪构成的属性及其概念的新阐释
一、犯罪构成属性的新阐释
二、犯罪构成概念的新视域
第四章 犯罪概念对犯罪构成边界的限制
一、犯罪概念对犯罪构成边界的制约
二、犯罪概念限制下犯罪构成边界对实践的影响

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