[ 陈忠林 ]——(2000-11-5) / 已阅43799次

王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第167页。），
是主导性的观点；即使主张对船舶、航空器的管辖属于“属地管辖”的人也认为，“沿海国对于进入内水的外国船舶得行使属地管辖权”，通过他国领海或领空的船舶、航空器等，如果有“任何违反所在国法律的行为，该国法院有权管辖”（注：陈致中：《国际法教程》，中山大学出版社，第61页。）。而这种管辖，显然只能是基于领土主权的属地管辖。国外国际法学界的通说也认为，“沿海国对于内水拥有完全的领土主权和由此产生的一切权利”，“除了拥有强制主权权限的国家船舶以外，悬挂外国国旗的船舶，原则上属于属于港口国的主权范围”，“在外国内水的船舶没有治外法权，因此，它们受沿海国的领土主权”“特别是警察权和司法权的管辖”。即使对拥有豁免权的外国军舰等国家船舶，“港口国在港口‘良好秩序’即公共安全和秩序受到损害时”，也“可以行使其主权”（注：［德］英戈·冯·闵希，《国际法教程》，世界知识出版社，第324页。）；“国际法给予每一个国家”的军舰“主张豁免当地管辖的权利”，然而，“这并不妨碍当地法律适用于享受豁免的人们，虽然这并不允许对它们强制执行当地法律”（注：［英］詹宁斯·瓦茨修订：《奥本海国际法》，第330页。）。可见，任何在他国领域内的船舶，
都不得视为旗籍国的领土（最多只能享有国际法规定的“豁免权”，而不能行使领土主权），是国内外国际法权威们的一致看法，笔者认为，在国家领域这样一个只能根据国际法来解决的问题，我们刑法学者应该尊重国际法学界的意见。


主张船舶是旗籍国的领域，不仅在理论上不符合国际法的基本原则和我国参加的有关国际法条约；从实践角度看，也会使我国政府和我国的司法机关处于十分尴尬的地位。例如，当在我国港口或内水中的一般外国船舶中发生的犯罪严重影响了我国秩序（如外国人对外国人实施的杀人、抢劫等恶性犯罪），或者侵害了我国的利益（如外国人对我国政府或公民实施犯罪），如果承认船舶是旗籍国的领土，我国司法机关机关就无权行使属地管辖，在未经旗籍国同意的情况下采取登船搜查，逮捕有关人犯等保护我国秩序和国家、公民利益的必要措施。如果这样的话，必然会削弱我国应有的领土主权，限制我国政府和司法机关维护我国正当利益的必要手段。相反，当我国船舶在外国领域内时，如果坚持在他国领域内的我国船舶是我国领土，那么当其中发生的犯罪干扰了所在国的秩序，而后者根据国际法行使属地管辖，采取了登上我国船舶进行搜查、逮捕等国际法允许的司法措施时，那我国政府就必然会面临一种进退维谷的两难局面：根据船舶是旗籍国领土的主张，对沿海国行使主权提出抗议吗？必然会因无国际法根据而得不到国际社会的支持；默认这种“侵犯我国主权”的行为吗？又显然又有损于我国的国际尊严。

3.对一国船舶内发生的犯罪适用旗籍国刑法，是国家对船舶的专属管辖权的体现

笔者认为，根据上述分析，完全可以得出船舶不是旗籍国领域，对在我国船舶中发生的犯罪适用我国刑法，不应用属地原则作为理论根据的结论。但是，对船舶内发生的犯罪是否应象我国刑法学界和国际法界某些人所主张的那样，用国家的属人管辖权来加以解释呢？笔者认为，对这个问题也只能给一个否定的回答。因为，（1
）从国际法角度来看，用属人管辖来解释对船舶内发生的犯罪适用旗籍国刑法，没有法律和理论根据。因为就笔者所知，不但在有关的国际法文件中没有类似的规定，而且国外的国际法理论也没有类似的提法；（2）从刑法角度看，用属人管辖作为对在我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法的根据，必然与我国《刑法》第6条第二款规定相冲突。首先，
由于属人管辖的对象是本国公民，用属人管辖无法解释对在我国船舶中犯罪的外国人适用我国刑法的情况。因为，在任何情况下，都不可能说外国人一登上我国船舶就变成了中国人。其次，即使认为可以根据属人管辖对在我国船舶和航空器内的犯罪适用我国刑法，那我国《刑法》第6
条第二款应该与我国《刑法》第7条的规定具有相同的内容，
即在我国船舶或航空器内犯罪“法定最高刑为三年以下的，可以不适用”我国刑法（注：注意：笔者在这里用“我国刑法”取代了原文中的“本法”，理由将在后面说明。），而不是“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的”，都适用我国刑法。第三，即使承认我国对本国船舶的管辖属于属人管辖，那这种管辖的对象也只能是作为一个单位的船舶或航空器本身（而不是船舶内的临时乘客），与之相应，适用我国刑法的范围也只能限于单位犯罪的范围，也不应该是“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的”，都适用我国刑法。


对我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法，用属地原则和属人原则都不能作出合理解释，那么我国刑法作出上述规定的国际法依据何在呢？在传统的国际法理论中，除了用属地原则来解释旗籍国对本国船舶的管辖根据外，还有一种相当流行理论。这种理论认为一国对本国的船舶行使的主权“不是假设的领土主权，而是与属人主权与属地主权并列的国旗主权”（注：［德］英戈·冯·闵希，《国际法教程》，世界知识出版社，第346页。）。国家根据这种主权行使的管辖，
必须以船舶具有该国国籍为依据，但由于其管辖内容的特殊性，不可能归人属人或属地管辖的范畴。因此，这种管辖应是一种与上述管辖并列的独立管辖形式——旗籍管辖（或称旗籍国主义）。本文前面所引的《联合国海洋法公约》关于船舶在公海和他国领海、内水内的地位有关规定说明，该公约显然是采用了承认旗籍管辖是一种独立管辖形式的观点。但是，由于该公约中的国家主权指的只是基于国家领域的领土主权，因此，该公约第92条在规定船舶地位没有采用旗籍管辖的说法，而是使用了“专属管辖”这一崭新的概念。我国是该公约的签字国，对我国的刑法学者来说，用专属管辖来解释对我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法，是唯一科学并有国际法根据的提法。


对于一国的航空器不属于登记国领域，这里只需简单地说明，没有任何国际条约限制各国对停留在该国领域内的航空器行使属地管辖权。相反，我国参加的《国际民用航空公约》第1
条规定：“缔约各国承认每一国家对其领土上空具有完全的和排他的主权”，该公约第16条规定：“缔约各国的有关当局有权对其他缔约国的航空器在降停或飞离时进行搜查”，而1963年的东京公约和1971年的蒙特利尔公约都在强调了航空器登记国应该对发生在该国航空器内的犯罪行使管辖权的同时，规定该公约并不排斥按照本国法行使任何管辖权。这当然意味着任何航空器停留国可以根据主权原则对此类犯罪对行使属地管辖权，如果承认航空器是一国领域的延伸的话，显然又会发生与船舶问题一样的国家领域范围冲突的问题。

（二）我国驻外使领馆不是我国领域

一国驻外使领馆的法律地位是与外交特权和豁免权紧密联系的一个问题。在国际法上，解释驻外使领馆享有外交特权与豁免的理论有三种。一是代表说，即认为外交特权是外交人员因代表国家而获得的特殊权利；二是职务需要说，即认为外交特权是外交代表有效执行职务的必要条件；三是“治外法权说”，这种学说将使馆看成派遣国领土的延伸，外交代表因是在本国拟制的领土（使领馆）上而享有外交特权。在第二次世界大战前，后一种学说曾“长期得到国际法著作和判例的支持”（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第318页。），
但在第二次世界大战后，该学说却“逐渐遭到冷落”（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第319页。）。“既不是以事实为根据，
也不符合各国外交特权和豁免方面的说法”（注：王铁崖主编高等学校法学教材《国际法》，第343页。），
则是该学说日渐得不到国际法学界支持的主要原因。例如，依一般国际法，享有外交特权的外交官也得遵守接受国的法律，各国驻外使领馆不得如同在派遣国领土上一样行使外交庇护权，不得在使馆内行使拘留权；就是馆舍，“也不能独立于接受国的司法管辖之外”（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第318页。）等等。特别是面对各国给予外交官特权和豁免权的程序和范围可能出现的差别，以及许多国家是根据互惠和对等原则用国内法来确定外交特权的内容的情况，更是用“治外法权说”根本无法说明的事实。


当然，从法理角度看，“治外法权说”与客观事实不符或该学说在国际法学界受到冷落，并不是不宜用该学说来解释我国驻外使馆法律地位的主要依据。该学说违背我国参加的国际条约的精神，不符合我国政府在这个问题上的基本立场，才是不应该用这种已过时理论将一国使领馆解释为派遣国领土延伸的根本原因。


从国际法角度看，我国参加的《维也纳外交关系公约》，一开始就在序言部分就明确指出，外交特权和豁免的目的“在于确保代表国家之使馆能有效地执行职务”。同时，该公约第41条经三款还专门规定，“使馆馆舍不得充作与与本公约或一般国际法之其他规则，或派遣国与接受国间有效之特别协议所规定之使馆职务不相符合之用途”。世界各国国际法学界普遍认为，上述规定表明该公约“赞同‘职务需要说’，同时也照顾‘代表性说’”（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第319页。）；根据该公约，接受国授予外交使馆特权和豁免权，“目的是为确保外交使馆的职能”；“使馆的建筑物和馆区避于接受国的领土主权管理范围，即它不是从接受国领土分离出去的派遣国的领土，而是接受国的领土”。即使赞成使领馆享有“治外法权”的人，也认为“使馆馆舍的‘治外法权’不意味着使馆馆舍是派遣国的领土，而是指接受国不得在那里行使强行性权力”（注：［德］英戈·冯·闵希，《国际法教程》，世界知识出版社，第259—260页。）。


我国人大常委会1986年制定的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》，1990年制定的《中华人民共和国领事特权与豁免条例》都分别在第1条明确规定，
制定上述条例的目的是为了便于外国驻中国使领馆“代表其国家有效地履行职务”。同时，根据上述条例的第1条和第26
条规定的精神，外国驻中国使领馆及其人员享有的外交特权与豁免的具体内容，是由“中国政府根据对等原则”“确定”，不是外国使领馆作为“外国领域”而本身固有的。为了维护国家主权，将使领馆的特权和豁免严格限制在“有效执行职务”的范围之内，上述我国制定的1986年条例（第25条）和1990年条例（第24条）还明确规定，不得将使馆馆舍与领馆馆舍充作与履行职务不相符合的用途。笔者认为，上述我国参加的国际公约和我国有关的法律规定，都明确表明了我国政府在使领馆享有的外交特权与豁免问题上，没有采用将一国驻外使领馆视为该国领土的“治外法权说”。在这种情况下，仍认为我国驻外使领馆是我国领域的延伸，不仅不符合我国有义务遵守的国际公约规定的精神，更是与我国政府的立场与我国有关的法律相悖。

二 对《刑法》第6条第一款中“除法律有特别规定的以外”的法理解释
1.对我国《刑法》第6条第一款规定的三种理解
为了正确地理解我国《刑法》第6
条第一款中所说的“法律有特别规定的”情况，首先得弄清该款规定的究竟是什么内容。从国内外刑法学界对类似规定的解释来看，对该款规定的内容大致有三种理解方式。一种方式是将该款规定的属地原则理解为刑法空间效力的基本原则；再一种方式是将该款规定仅仅理解为刑法典的适用范围；第三种方式是将该款规定理解为刑法规定的属地原则的适用范围。


如果按照第一种方式理解。即认为该款规定表明我国《刑法》在空间效力问题上采用基本原则是属地原则，其他原则只是补充。那么，我国刑法第7条规定的属人原则、第8条规定的保护原则、第9
条规定的世界原则都应该属于《刑法》第6
条第一款中所说的“法律有特别规定的”情况，即属于属地原则的例外。意大利、德国刑法学界的通说对该国刑法中类似规定的解释，就是采用的这种理解方式（注：Madovani,

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