[ 杨磊 ]——(2004-8-22) / 已阅28947次

1）发展社会经济，为基本权利的实现提供良好的外围环境。由于宪法规定基本权利，因此多数学者认为基本权利的实现就是宪法的实施。实际上事实并非如此。有些权利的实现还需要社会的物质力量予以保障。如我国宪法规定的文化教育权在九十年代以前，由于社会力量的不足，根本就无法得到真正实现。虽然大多数社会主义国家的宪法都对国家发展经济作了规定，因而发展经济，为公民的基本权利提供保障从而使基本权利得到实现，归根到底还是实施宪法。但是资本主义宪法却很少规定经济条款。资本主义宪法奉行经济中立的原则，如德国联邦宪法法院1954年在对投资援助案的判决中指出：“基本法在经济事务上的中立立场仅仅在于这样的事实：即‘制宪权’并没有采纳某种特定的经济制度。这样立法机关就可以在不违背基本法的前提下，实行它认为合乎具体的情况的经济政策。” 虽然随着国家干预经济的职能的日益强化，但是资本主义国家在国家的经济任务上还是极少规定。而实际上是当一些权利缺乏充足物质保证时，它的实现也就不得不大打折扣。因此我们不能简单地对不同国家和地区的公民权利进行“享有深度”的类比。而要看其是否有实现此项权利的物质生活条件。例如我国宪法规定了公民有获得国家救助的物质帮助权，但是由于这项权利的实现水平需要国家的经济实力来作后盾。而我国的经济状况的实际情况决定我国公民享有此项权利的深度无法与美国公民获取国家帮助相比。要改变这种状况最终还得依靠社会的发展，而不是简单地规定此项权利和促成宪法的实施。
从基本权利产生的历史也能看出其与经济的密切联系。基本权利是产生于近代高度发达的资本主义社会，而不是古代的罗马城邦，这本身就是因为缺乏经济支撑的基本权利不可能有其立足之地。没有足够的实力，不可能实现广泛的民主，也没有行动自由，更不可能有所谓的人人平等。因而现代的公民权利在彼时只能是空想。再看中国，从19世纪末的立宪运动，历经百年的宪政，却一直靠政治国家来主导，其内在的根源在于“中国始终未形成强大的市民社会作为宪政的社会基础”。
２）保证宪法的实施，让公民的权利跃出纸面。“徒法不足以自行”。宪法制定出来后，如何贯彻实施也就成了一个普遍关注的问题。因此世界各国在制定宪法时都规定了一套宪法实施机制。其中最普遍的做法是建立宪法诉讼制度。
英国和美国是司法审查制度的典型。但是作为违宪审查制度发源地的美国与英国在宪法诉讼上又有显著的差异。美国的司法审查不限于对行政行为进行合宪性和合法性审查，也可以对联邦立法和各州立法进行合宪性审查。而英国只限于对行政行为，而非对立法行为进行违宪审查。 与英美的司法审查不同，欧洲大陆的法国和德国则由国家成立专门的宪法法院或宪法委员会，专司对违法法律和法规的审查。但这些违宪审查制度有一个共同点：都是自下而上地由普通公民提起一个诉讼。英国由于受议会崇拜的影响，法院的违宪审查受到极大的约束。但是1998年英国人权法案的实施，使得法院可以直接引用《欧洲人权公约》规定的权利，并以此对议会的立法以及授权立法是否符合《欧洲人权公约》的规定进行检查。这对英国的违宪审查制度带来了极大的冲击。但以上各国的违宪审查都是一种事后审查，有极大的被动性。
而在我国虽然规定人大监督宪法的实施，但是一直未曾明确具体的违宪审查机构。不管以后是将违宪审查权赋予法院还是专门宪法委员会，我国在保障宪法实施方面首先必须把宪法解释权授予违宪审查机关，因为解决违宪争议，必然就涉及到对有关宪法的解释。但是现有的宪法解释体制有着极大的弊端。“作为国家的根本法，宪法应该成为所有活动（包括立法活动）的依据。由立法部门解释宪法，可能使立法活动得不到应有的监督。况且人大常委会事务繁重，并没有时间和精力行使这些职权。” 同时为避免欧美国家宪法监督被动性，我国最好是建立议中积极的监督体制，例如有的学者建议“赋予人民检察院对同级政府及其部门的行政立法进行监督的职权”；“建立行政诉讼的公诉制度，由检察机关对同级政府及其职能部门的行政违法行为向同级人民法院提起公诉。” 　但不管怎样，在我国建立有效的宪法诉讼机制，特别是违宪审查制度已经得到我国学者普遍肯认。这也是顺应广大人民的热切期盼的必然趋势。
３）通过普通法律使基本权利的规范得到进一步的具体化。宪法上规定的基本权利大多是原则性和概括性的，在现实生活中应该如何来行使在宪法中并没有写明，这就需要普通法律来进行完善规定。需要权利主体有作为才得以实现的权利，必须通过普通法律规定行使权利的程序，如我国的《选举法》；需要他人的作为才能实现的权利，必须通过普通法律规定政府或其他个人的作为义务，如保护我国公民受教育权的《义务教育法》；需要他人的不作为才能实现的权利，则必须通过普通法律规定政府或他人的不侵犯义务，如我国保护公民通信自由和通信秘密的《邮政法实施细则》；对于公民权利得不到实现或受到侵犯时，有需要普通法律给以必要的救济，包括程序上的和实体上的救济，前者如我国的《民事诉讼法》，后者如《国家赔偿法》。公民基本权利走向具体化，它才真正迈入了可实施的行列。当然具体化的权利是不得违背基本权利的原则，否则它的实现就将是架空宪法。因此各国在制定普通法律时都遵循服从宪法的原则。在我国当代立法中除了《宪法》中确认和保障公民的基本权利，也相继颁布了一系列法律，对基本人权实行保护，如《妇女权益保护法》、《未成年人保护法》、《残疾人保护法》以及《行政诉讼法》等。
4）基本权利的实现还需要权利享有者付出一定的代价——履行义务。 首先让我们来引述伯克的一段话：
人是否有权不受任何道德约束而只按自己的快乐欲望随意行动?我的看法是否定的。世上不存在这样的权利。人不能生活在完全独立于他人的孤绝状态。我们不能想象任何人在确定重大的行动方针时不对他人带来某种影响，或者说，他的行为不产生某种程度的责任。人所处的这种状态产生了责任规则和原则，并且指示人们在履行责任时要谨慎行事。所有的政府、所有人类的利益与福乐、所有的美德以及所有谨慎行为都必须建立在妥协互让的基础上。我们对复杂恼人之事进行斟酌权衡，并对之进行取舍；我们 放弃了我们的一些权利，但我们又因而享有了另外一些权利；
从伯克的话中我们可以得知权利并不是绝对的。由于我们还要尊崇他人的人性，还要不侵扰他人的权利，因此我们在行使自己权利的时候无法达到自己所要求的最大化。“一般说来，权利的宣告，必须以对应的义务负担为保证；如果法律宣布在某种情况或某种条件下，或具有某种身份的人享有某种权利，其对应的义务负担应当是：不处于上述规定的情况和条件下的人或者不具有所要求的身份的人不得享有该项权利。” 　这看来似乎不是在实现自己的权利，我们也不认为承担责任与义务是在实现自己的基本权利。但是请别忘了我们是生活在社会当中，我们对他人承担义务，换取的是他人对我们的义务。这种义务最终还原成的还是我们的权利。同时我们因为承担了义务，于是和谐的社会秩序才得以产生。卢梭说过：“社会秩序乃是为其它一切权利提供了基础的一项神圣权利”，由此看来我们岂不是又获得一项神圣权利？但是由于人性本身的弱点，总是懒于自动履行义务，于是就需要把义务写入宪法，与权利并列，并由一个超然于个人的政府来督促公民自觉履行。善良义务的履行就是权利的获得。
四、关于我国宪法“遗忘”的权利
我国现行宪法从制定时开始就一直把公民的基本权利放在重要的位置，不仅在结构上把公民基本权利提到国家机构之前，还在权利内容上做出极大地调整。1982年宪法制定时还将宪法草案交由全国讨论，让人民的利益更好地反映在宪法里。随后进行的四次修宪又进一步完善公民的基本权利。我国重视公民的权利已经成为不可否认的事实，但是在我国现行宪法中还有个别权利未曾得到规定。这些被“遗忘”的权利一度引起宪法界学者的广泛关注。在此我想粗略地介绍一下事情的历史，并略作分析。
1） 关于罢工自由问题
我国1975年宪法和1978年宪法都规定：“公民有言论、通讯、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”。但是1982年宪法却返回到1954年宪法，取消了罢工自由。1982年2月中华人民共和国宪法修改委员会第二次全体会议草拟的《中华人民共和国宪法修改草案（讨论稿）》对此的解释是：我们是人民当家作主的社会主义国家，在通常情况下劳动者不需要采取罢工的手段，所以不把罢工列为公民的基本自由权利之一。1982年4月宪法修改委员会第三次全体会议上，胡乔木对修改稿作说明时指出 ：由于工人同国家的利益一致，罢工不符合全体人民的利益，所以罢工自由的规定不予保留。
在宪法制定过程中有不少人主张保留这项权利，其中1981年在《法学杂志》上登载了一篇署名钟岱的文章，文章指出，保留罢工权利有利于工人反抗官僚主义。也有人提出罢工乃是工人求得自身解放的一种手段，它为在外资企业、私营企业的工人在反抗严重压迫提供护身武器。当然当时不主张保留的人认为罢工破坏生产、不利于安定团结；我国“文化大革命”十年动乱才刚结束，再也经不起罢工闹事。
现在看来，我觉得没有规定“罢工自由”在当时改革开放的大背景下应该不是一个错误，因为改革开放是一项极为艰巨的伟大工程，在这其中难免会有不被接受的，与传统观念发生碰撞的政策和措施。此时需要的是一个强势政府来左右时局。如果工人因为不理解改革政策，而利用宪法赋予的罢工权利，那么对于改革开放是极为不利的。而且一些不法分子可能还会别有用心的在其中进行鼓动，那么对大局的稳定产生的影响将是无法预料的。取消罢工自由应该说是当时国情决定的。但是罢工自由作为一项民主权利，它的存在是有其必要的，特别是在公民权利时常遭受公权力的侵淫今天，更是有恢复的必要。而且取消“罢工自由”也是违背国际通例的，也不符合《经济、社会和文化权利国际公约》的规定。 　因此基于当前的国情，恢复公民的这项权力既是我国走向宪政的需要，也是消除外国干涉中国人权的借口。当然罢工是有其消极一面的，例如2004年6月首钢秘鲁铁矿公司由于工人罢工而导致工厂停工。法国的“暴力社会”的形成很大程度上也与罢工有联系。因此在恢复“罢工自由”的同时需要加强立法，引导工人正确行使，把消极作用降到最低。不管怎样，恢复“罢工自由”将是我国宪政发展的必然趋势。
２）关于迁徙自由
我国的《共同纲领》和1954年宪法对此都有规定。但是随后的历部宪法都取消了。在82年宪法制定前宪法学家吴家麟在提建议时指出“宪法要建立它的权威，要真正贯彻实施，有保证。有些做不到的就不要写进去。”“因为有法不依，不如无法。无法盼法，大家还觉得有希望；有法不依，连盼头都没有了。” 这是前几部宪法取消“迁徙自由”的通行理由。
75年宪法和78年宪法，在这里就不做评述。至于82年宪法，吴家麟教授提出的理由在当时应该是很充分的。在当时宪法失信于民，国家贫弱的情况下确实是不规定比规定好。 至于现在是不是应该恢复公民的这项自由呢？目前学者对此项自由是千呼万唤。但是我国是否真的已经具有保障公民的这项权利的能力呢？我认为我国现在不需要急于在宪法中对此项权利作出规定。一旦宪法规定此项自由，大量农村人口将向城镇迁移。我国目前还有70%的农村人口，如此庞大的农村人口大量的涌入城市定居引起的城市压力将是巨大的。包括城市空间膨胀，城市环境压力，和治安、就业压力。另一方面，我国现行的户籍制度造成的城乡分离的二元经济结构也成为公民迁徙自由的瓶颈，因而恢复迁徙自由，还得户籍制度改革先行。而让迁徙自由暂时空缺却能带来很多便利。一方面宪法不禁止，随着经济活动的开展，实际发生的公民自由迁徙政府可以予以默认和保护；另一方面宪法不规定，又可以降低不符合条件的迁徙带来的压力。迁徙自由的恢复，从根本上说需要由社会经济发展扫除公民享有此项自由的障碍，等条件成熟了再予以规定。
五、结语
现代社会的发展趋势是公共权力权威逐渐地退出普通公众的日常生活。民法时代的到来也就意味着公共权力地没落，而宪政时代则彻彻底底地要求公共权力服务于公民权利。在法律秩序的运作过程中，权利始终处于重要地位。权利构成法律体系的核心，法律体系的许多因素都是由权利派生出来的，由它决定，受它影响，权利在法律体系中具有关键作用。我们必须具有这样一种认识：“公民权利至上是现代宪政以及行政法律制度设计的逻辑起点，现代法律制度的目的就是为了维护公民权利。” 但是无论何时，权利与义务同行。正如拉伦茨所说的，“原则上，没有权利是不受到某种限制的”。我崇拜权利，我也会同样地崇拜义务。
我国的宪政理念从19世纪末开始一直走到现在，然而真正的宪政却始终未曾建立。无数先贤为此奋力呼号，却又在期待中失望。但是我们毕竟是在进步。德国诗人海涅曾经说过，一个时代有一个时代的课题，解决了它，就将人类的历史往前推进了一步。那么让我们踏着前人权利诉求的脚步继续前进，相信宪政时代的到来就在不久的将来。

卢梭： 《社会契约论》，商务印书馆，1982年版/许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社/俞子清主编：《宪法学》。中国政法大学出版社/蒋碧昆将碧昆主编：《宪法学》，中国政法大学出版社/刘金国、舒国滢主编：《法理学教科书》。中国政法大学出版社/张俊浩主编：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社

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