[ 杨小欣 ]——(2004-8-15) / 已阅46151次

笔者认为，没有必要。因为民法通则加上现有的两个司法解释就足够了。另外，依笔者之见，关于赔偿范围和赔偿标准问题，由最高法院制定统一的规定尤其是制定详细的一刀切式的规定未必是有益的。因为案件的情况千差万别，如果法官根据统一的具体的标准确定多样性的赔偿案件，就容易产生不公正不合理的判决结果，有时甚至会明显违反正义的要求。

结论
本文主要从法律论和政策论的角度对答记者问为了论证最高法院在通知中所规定的审理医疗赔偿案件的法律适用原则的合法性和合理性而提出的法律根据论和事实根据论进行了分析。其主要结论如下。
（1）条例是体现国家关于医疗事故处理及其损害赔偿的特殊政策的行政法规，是专门处理医疗事故赔偿问题的行政法规，作为行政法规的条例不可能违反法律（即民法通则）的基本精神，所以，法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例，不应当适用民法通则（和最高法院关于人身损害赔偿的解释），这一答记者问所提出的法律根据论，本身就是没有法律根据的，是没有说服力的。它似乎缺乏对我国宪法所规定的国家立法权和行政权的关系以及体现了法治原则和民主政治原则的立法制度的正确理解，缺乏对立法法关于立法权限分配规定的正确理解；无视宪法所规定的立法法所确认的法律的效力高于行政法规的基本原则，完全误解了特别法优先适用的原则；无视宪法和立法法所确立的为了保障宪法的最高性和国家法制的统一的制定法审查制度的重要现实意义，在事实上否定了立法法赋予最高法院法规审查请求权的现实必要性。这一法律根据论当然不能证明“区分不同案件分别适用法律”的原则是合法的, 只能说明这一原则是没有合法根据的。
条例为了实现兼顾和双赢（既要合理保障受害人的合法权益，又要保护医疗机构的合法权益，促进医疗事业的发展和医疗技术的进步）的政策目的而对医疗事故赔偿作出的限制性规定反映了医疗行为的高度风险性、我国医疗行业的公共福利性、医疗机构负担能力的有限性和我国经济发展水平的有限性等事实情况，因而是合理的，这一答记者问所提出的条例限制赔偿规定的事实根据论，也是根本不能成立的。答记者问以这些“事实”为据根本不能令人信服说明审理医疗事故赔偿案件应当适用条例这一原则的合理性。这一事实根据论，或者因其对有关事实的认定本身存在明显的片面性，不能反映事实真相，或者因有关事实不具有立法事实的性格，不能成为制定标准的依据，或者因其推论明显不合理，致使以其为根据的条例限制赔偿规定必然成为明显不合理的规定。因此，适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则并非具有合理性，更不用说在某些场合，该原则的实施会引起明显的不公正后果，违反社会正义的要求。
（2）医疗侵权（即使是其中的一种类）的民事赔偿制度（如果被认为有必要专门制定的话）应当被认为是重要的立法事项。根据我国宪法所确立的人民代表大会制的国家统治构造和立法权与行政权的基本分工，根据立法法关于立法权限的分配规定所体现的重要事项的法律保留原则，医疗事故民事赔偿制度应当被认为是法律事项，国务院未经人大的特别授权，不能就该制度根据自己的特殊的政策考虑制定行政法规，更不能制定具有民事裁判规范性的行政法规。条例制定史和条例本身，都没有迹象表明国务院制定条例是旨在为法院审理医疗事故赔偿案件确定基准，旨在拘束医疗事故的民事裁判。条例关于医疗事故赔偿的规定只不过是卫生行政机关调解医疗事故赔偿争议的依据，对于法院审理案件而言没有任何的法律效力。尽管答记者问断言条例关于赔偿问题的规定不可能违反民法通则的基本精神，条例起草者卫生部也主张条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故的民事赔偿制度，但无可争辩的事实是，条例的规定在赔偿范围和赔偿标准方面都存在明显的重大的不符合民法通则所体现的实际赔偿原则之处；在赔偿范围方面，明显狭窄于、在赔偿标准方面，明显低于最高法院根据民法通则制定的人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释。
（3）最高法院采用区分不同案件分别适用法律的原则来保障条例所体现的特殊政策的实现是得不偿失的。现行法律适用原则，在客观上否定了民法通则作为民事基本法的地位,否定了民法通则作为法律的相对于行政法规的优越性, 有损于我国民法制度的统一性，违反了法治国家的原则；在实质上变更了民法通则的适用范围, 从而侵犯了人大的立法权, 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系；在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则；剥夺了医疗事故被害人根据民法通则获得实际赔偿的权利, 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权，违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。它的实施对医疗侵权案件的民事裁判必然带来不利的影响。条例所期待的，答记者问所支持的兼顾或双赢目标并不能够通过现行的限制赔偿方式而实现。在医疗侵权赔偿领域全面贯彻民法通则的实际赔偿原则，并以此促进机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成，才是比较合理的切实可行的实现兼顾或双赢的选择。
(4) 最高法院应当放弃无论在法律上还是在政策上都极不妥当的、明显得不偿失的“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的现行法律适用原则,采取统一适用民法通则和人身损害赔偿损失解释及精神损害赔偿解释审理医疗侵权赔偿案件的方针。

(第二部分注释)
[44] 在执笔前笔者曾打算只搞法律论, 不介入有关的实体政策问题。但考虑到答记者问关于条例优先适用原则的正当性的议论是从所谓条例所反映的政策的特殊性和合理性出发的, 并用了相当的篇幅(包括其结束部分)阐述了条例的政策依据, 所以本评论如限于法律论,恐怕未必有充分的说服力。人们也许会说, 即便条例优先适用论存在本评论所指出的法律上的问题, 只要条例在政策上是妥当的,因而条例的有关规定在事实上应当优先适用, 那么只要办个相应的立法手续 (比如, 由立法机关将条例的内容制定为法律或者作出决定,赋予条例优先于民法通则适用的效力),问题也就不存在了;此外,严格区分法律论和政策论也未必可能,未必妥当, 所以, 笔者在本文中还是用了相当的篇幅来议论政策问题。
[45] 前注5,卫生部汇报。
[46] 但答记者问似乎并不认为仅仅通过限制赔偿金额就能解决保护患者利益与促进医疗事业发展之间的矛盾,它认为解决这一问题的出路之一在于健全医疗责任保险制度。笔者对这个问题的看法, 请见本文第27页。
[47] 前注5,卫生部汇报。汇报指出,在“将(办法所规定的)医疗事故的一次性经济补偿制度改为民事赔偿制度”的问题上, 不仅应当“根据民法通则的基本原则”,“从保护患者合法权益的高度出发,合理确定赔偿范围和标准,使患者因医疗事故损害所受到的损失得到合理的赔偿”, 而且应当“统筹兼顾国家利益和医疗机构的承受能力”。鉴于“我国卫生事业是政府实行一定福利政策的社会公益事业”, 我国的“基本国情”是“我国长期处于社会主义初级阶段”, 因此, 在设计医疗事故的赔偿制度时, 应当“充分考虑目前绝大多数医疗机构仍是一定福利政策的载体, 是公益性机构, 及有关价格政策、收费标准、医疗机构的赔付能力等”因素。
医学界的有关见解请见前注42座谈会纪要。纪要认为, “关于医疗事故的赔偿，建议制定限额赔偿标准。我国绝大多数医疗机构是非盈利性的，提供的是一种无条件、被动的医疗服务，是高风险、低收费行业，过高的赔偿医疗机构难以支付。医疗行为是一种特殊的消费行为，有它的复杂性和难于预知性，患者也应当承担相应的风险。只有这样才能促进医学事业的健康发展”。
[48] 笔者的推测,是在参考了一些文章中的有关议论的基础上作出的。
[49] 此处所说的医疗风险是侵权责任法理论上的概念,特指医疗方在充分履行了风险回避义务和风险说明义务的情况下所发生的医疗风险, 换言之, 医疗方对该风险的发生以及由此引起的损害后后果没有过错。
[50] 主要包括:中共中央国务院《关于卫生改革与发展的决定》(1997.1.15)。国务院《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》(1998.12.14)。国务院《社会保险费征缴暂行条例》(1999.1.22)。劳动和社会保障部等部门于1999.6底前制定的6个城镇职工基本医疗保险改革配套文件 (建立了基本医疗保险的用药范围管理、诊疗项目管理、医疗服务设施范围和支付标准的确定、定点医疗机构管理、定点零售药店管理、费用结算管理等项制度 )。国务院体改办等部门《关于城镇医疗卫生体制改革的指导意见》(2000.2.21)。中共中央国务院《关于进一步加强农村卫生工作的决定》(2002.10.29)。卫生部等部门《关于建立新型农村合作医疗制度的意见》(2003.1.16)。《药品管理法》(中涉及药品价格管理的规定)。关于我国医疗保障事业的发展状况, 请见《劳动和社会保障事业发展第十个五年计划纲要》和最近各年度的《劳动和社会保障事业发展统计公报》中的相关内容。
提及医疗的公益性或福利性的文章不少。比如，张赞宁《论医患关系的法律属性及处理医事纠纷的特有原则》，中国私法网。该文对医疗行为的公益性及其对医疗侵权赔偿责任的影响（所谓的公益豁免）发表了见解。
[51] 中共中央国务院《关于卫生改革与发展的决定》(1997.1.15)。
[52] 国务院体改办等部门《关于城镇医疗卫生体制改革的指导意见》(2000.2.21)。
[53] 药品管理法第第55条规定，依法实行政府定价、政府指导价的药品，政府价格主管部门应当依照《中华人民共和国价格法》规定的定价原则，依据社会平均成本、市场供求状况和社会承受能力合理制定和调整价格，做到质价相符，消除虚高价格，保护用药者的正当利益。
[54] 比如离休人员与一般的医保加入者相比, 前者享受的医疗福利远远高于后者。
[55] 乡镇企业及其职工和城镇个体经济组织的业主及其从业人员是否必须加入基本医疗保险的问题,由地方政府决定。
[56]根据劳动和社会保障部2004年第二季度新闻发布会材料（2004年7月22日）公布的数据, 到2004年6月底, 全国基本医疗保险参保人数为11628万人，其中在职职工参保人数为8497万人，退休人员参保人数为3131万人。
关于我国现行基本医疗保险制度的福利性的理解, 笔者在此强调如下一点。基本医保基金是国家通过法律手段从一定范围的社会群体(即城镇中的所有用人单位及其职工)那里征收的,来源于那部分社会群体的腰包(用人单位按其职工工资总额的一定比例交纳,职工个人按其工资的一定比例交纳)。因此基本医疗保险的福利性仅仅在于,国家利用公共权力,对一部分劳动者的部分收入进行再分配,为该部分劳动者（即加入基本医保者）建立医疗保险基金,用该基金在一定范围和一定额度内为他们支付医疗费，使他们中的患者，尤其是经济能力相对较低的患者,能够享受到单凭其自身的经济能力未必能够享受得到的必要的医疗服务。所以, 基本医保的福利性并不意味着政府掏自己的腰包为人民提供医疗保险。即使有一天,政府掏腰包(即中央或地方财政支出)填补医保基金的不足,政府腰包里的钱也不是政府的钱, 而是人民的钱,是纳税人腰包里的钱。
[57] 根据卫生部等部门《关于建立新型农村合作医疗制度的意见》中提出的筹资标准,加入合作医疗的农民的个人年费标准为不低于10元; 有条件的集体经济组织应当出资扶持, 标准由县政府确定; 地方财政对加入合作医疗的农民每年资助不低于人均10元; 中央财政对中西部农村加入合作医疗的农民每年按人均10元安排补助资金。
[58] 在有些国家, 比如日本, 国家或地方公共团体, 对其设立的医疗机构 (所谓国立病院或公立病院)发生的医疗事故损害, 在某种情况下可能要承担赔偿责任 (即国家赔偿责任)。我国国内最近有文章提出, 应当将在公立医疗机构中发生的医疗事故所引起的损害赔偿理解为国家赔偿。见胡晓翔《论国家主体医疗卫生事业中的医疗机构的医疗事故侵权损害赔偿应适用国家赔偿法》，卫生法学网（不过在笔者看来，该文作者对外国法的介绍和理解未必是确切的）。笔者个人认为, (1) 将这种损害赔偿作为民事赔偿还是作为国家赔偿, 与其说是一个赔偿法的理论问题或医患关系的法律性质的解释问题, 还不如说是一个立法政策上的问题。(2) 我国现行国家赔偿法没有采取这样的政策。(3) 从对医疗事故被害人的权利救济的角度看, 在公立医院医疗事故赔偿的领域, 一般导入国家赔偿制度也许是没有必要的。只有当公立医疗机构的资产不足以填补被害人的损失的情况下, 国家赔偿似乎才有现实意义。(4) 不过这一方案显然违背了我国经济体制改革和医疗体制改革的原则。(5) 如果仅仅是为了切实保障医疗事故受害者的权益, 那么, 健全医疗责任保险制度似乎就可以基本上达到目的。
[59] 关于医疗事故处理条例所规定的赔偿制度在法政策上的问题点, 笔者将另外撰稿加以详细的讨论。
[60] 国内最近有文章介绍了发生在美国的围绕是否应当在立法上对医疗损害赔偿的金额作出限制的问题的争论和加州议会以及联邦议会限制医疗损害赔偿金额的立法动向, 试图说明如果不对赔偿金额作出必要的限制, 那么就会致使保险公司面临过大的赔付风险; 保险公司为了应付这样的风险, 就必然会提高保险费率;保险费率的提高就必然加重购买保险的医师的负担; 医师如果不堪高额保险费的重负,就可能降低服务成本和服务质量或者歇业改行,从而引起医疗行业的萎缩和患者就医便利的丧失。见杨立新,袁雪石《论美国医疗损害赔偿制度改革及其借鉴意义》www.chinacivillaw.com.cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛。该文指出, 美国加州的医疗损害赔偿改革法对我国的医疗事故赔偿制度的设计是有借鉴意义的, 认为我国也应当对医疗事故赔偿作出必要的限制, 现行条例作出这样的规定是正确的。如果不限制医疗事故赔偿, 那么过高的赔偿费及由此而引起的过高的医疗责任保险费最终还是会转嫁到广大患者的头上。笔者认为, 这种比较法的议论似乎没有充分注意到中美两国所面临的医疗侵权赔偿问题存在着明显的不同之处，没有注意到两国的医疗侵权赔偿制度及制度的社会历史条件存在着巨大差异,因而是难以说服人的。
[61] 前注15, 卫生部答记者问。卫生部将医疗责任保险制度尚未建立作为办法不采取赔偿而是采取经济补偿制度的理由之一。
[62] 前注10, 杨立新。
[63] 条例的制定在程序上是否符合《行政法规制定程序条例》的问题另当别论。我国的现行行政立法程序制度，虽然在行政立法的民主性方面较之过去有了一些进步，但毕竟仍存在严重的缺陷（比如，没有规定利害关系人或公众的参加权、行政立法情报公开义务、对公众意见的考虑义务、对利害关系人或公众的说明责任、行政立法机关的程序裁量权的法律控制等制度）。即使将来有一天导入了这类制度，行政立法程序仍然是行政程序，不是代表机关的立法程序，所以不适合用来决定像医疗事故赔偿这样的重要政策问题（详见本文二）。
[64] 假定之一：患者甲因构成医疗事故的医疗侵权导致健康损害而误工，其固定收入等于医疗事故发生地上一年度职工平均工资的10倍。根据条例只能获得上述平均工资的3倍的误工费赔偿。同一地区的患者乙因不构成医疗事故的医疗侵权导致健康损害而误工，其健康损害程度明显低于患者甲，其固定收入与患者甲相同，根据民法通则或人身损害赔偿解释有权获得全额误工费赔偿。
假定之二：患者甲因医疗事故而双目永久性失明，并且因精神痛苦而产生了明显的自杀念头。根据条例，可能获得的精神损害抚慰金数额最多不超过医疗事故发生地居民年平均生活费的3倍。患者乙因不构成医疗事故的医疗侵权导致健康损害（后果明显小于残疾），根据精神损害赔偿解释，其可能获得的精神损害抚慰金的数额依照该解释第10条规定的考虑因素确定。如果法院认定侵权医师的过错比较严重、侵害手段比较恶劣、损害后果比较严重（包括精神痛苦程度在内）、侵权获利较大、侵权医疗机构经济实力雄厚、或受诉法院所在地居民生活水平较高，那么患者乙完全可能获得高于患者甲的精神损害抚慰金。
[65] 据笔者从网上调查,在最高法院发出通知以前,有些地方法院的法官明确表示法院审理医疗事故赔偿案件应当适用民法通则, 有些地方法院适用民法通则对医疗事故赔偿案件作出了判决。
[66] 当然，为了比较顺利地实施实际赔偿原则, 在预定的实施日之前, 应当给医疗机构和保险企业留下一定的准备期间。
[67] 前注5,卫生部汇报。在卫生部看来，办法对维护社会稳定起到了积极作用，条例将进一步起到这种作用。但笔者认为, 汇报对办法存在的严重问题所作的反省是非常不到位的, 没有实事求是地评价办法对社会稳定所起的作用。
[68] 笔者有一个感觉, 我国的医患关系较之某些国家( 比如笔者留学多年的日本)的医患关系, 尽管未必总是如此，在某些方面似乎显得紧张或对立, 尤其是在发生了医疗侵权争议的场合。医院往往是尽量否认尽量掩盖，即使医疗过错非常明显；医院主动承认错误向患者道歉的事例似乎并不多见；患者或其家属不是通过法律程序寻求争议的解决而是大闹医院的情况似乎时有发生；患者即使胜诉，却似乎又往往对判决的赔偿金额非常不满。虽然社会舆论大多同情患者，卫生行政部门却往往偏袒医院，致使医患关系更为紧张。笔者的这个感觉是否可靠,尚待调查确认.如果在某种程度上是确实的话,那么,造成这种情况的制度上的原因何在，应当如何改革，也许就是一个有现实意义的法政策课题。
另外,最近有报道说,医疗事故处理条理实施后一年内,通过当事人协商解决的医疗纠纷占83.3％, 行政解决为6.2％, 诉讼解决为10.48％。. 《解决医疗纠纷哪种方式更好 协商“私了”成为首选》,健康报 2004.07.02 1版. 这个统计的可靠性和确切含义笔者尚不清楚,有待调查确认。不过, 笔者对卫生行政部门介入医疗事故争议所涉及的赔偿问题的处理(尽管限于行政调解)的必要性和实效性深表怀疑.
[69] 前注10，杨立新。不过，由于该意见是在最高法院通知发布前（当然也是人身损害赔偿解释作出前）提出的，所以并非针对现行法律适用原则。笔者不知道这位学者对现行法律适用原则的看法。
[70] 前注8，张新宝。这位学者的意见的提出时期大致同前注学者的一样。所以笔者也不知道他对现行法律适用原则的看法。
[71] 关于并用原则的矛盾之处和并用原则的失败, 参见前注18。
[72] 确认这一点，我们就能比较如实地看待卫生行政部门在行政调解中所处的地位和发挥的作用，即她虽然也有可能站在中立的立场上进行调解，但由于这种调解在制度上是非中立的，所以，中立的调解是没有制度保障的。
[73] 不过笔者还是期待国务院能够放弃现行条例所体现的限制赔偿政策，修改条例中关于赔偿问题的规定，将民法通则（和最高法院的两个司法解释）作为赔偿调解的法律依据。因为这是国务院作为最高国家权力机关的执行机关的宪法义务。如果国务院要坚持现行条例的赔偿政策，应当提请人大制定法律。这样做有利于我国法制的统一，也有利于行政的效率。

发稿日: 2004.8.2
作者简介: 1983年上海师范学院法学士, 1997年日本神户大学法学硕士, 2003年日本神户大学法学博士课程毕业 (公法专攻: 行政法 )。

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