[ 何勤华 ]——(2000-11-21) / 已阅39884次

第一，古代中国人为什么使用“律学”而不使用“法学”？

如上所述，“法学”一词出现得并不晚，在魏晋南北朝时即已见诸文献，而且“法学”一词的出现和使用在时间上和“律学”几乎同时。然而，自唐以后，“法学”一词就极少出现，代之而起的是“律学”。虽然，就整个社会生活而言，律学也并不很受人重视，士大夫阶层对此始终持鄙视态度。但毕竟在魏以后的各个朝代，设置了律学博士之官职（元代以后开始废止），在律的制定和实施领域内，在各代律注释书中，“律学”一词也是频频出现。尤其是唐代以后，不仅在典籍、注释书中讨论律学问题，就是以“律学”为标题的作品也开始登台，如宋代的作品《律学武学敕式》（贾昌朝撰）(34)和明代的注释书《律学集义渊海》（作者逸名）(35)等。出现这种状况的原因是非常复杂的，笔者以为，主要有三个原因：

首先，自公元前4世纪商鞅将李悝《法经》携入秦国，改法为律以后，秦、汉、魏、晋南北朝、隋唐直至明清，历朝各大法典都是以“律”冠名。在这种历史条件下，使用“律学”一词而不使用“法学”一词应当是很正常的。法学以立法的发达为进化的基础，以成文法典为主要研究对象在古代法律注释学时代，中国成文法典称为“律”的状况决定了对其注释、研究的学问形态也必然采用“律学”的名称。

其次，在中国古代社会，尽管“法”、“刑”、“律”可以互训，在实质意义上可以通用，如《说文》曰“法，刑也”。《尔雅·释诂》称：“刑，法也”，“律，法也”。因此，古代表示“法”的学问的三个词组：“法学”、“律学”和“刑名之学”之间，也是可以互相换用的。但是，从实际使用的情况看，“法”、“律”、“刑”这三个词之间还是有着微妙的差异。换言之，在古代中国人的观念中，对“法”、“律”、“刑”这三个词的认识和理解还是有所区别的。

按照《辞源》的解释，在古代文献中，“法”一般在八种意义上被使用：一、法则、法度、规章；二、刑法、法律；三、标准、模式；四、方式、作法；五、效法、遵守；六、数学上的乘数或除数；七、佛教用语，泛指宇宙的本原、道理和法术；八、姓。“律”主要用于：第一，乐器名；第二，法令；第三，爵命的等级；第四，梳理头发；第五，约束；第六，律诗；第七，戒律。而“刑”则表示：一、处罚的总称；二、割、杀；三、法，典范；四、效法；五、成就；六、治理；七、铸造器物的模范；八、盛羹的器皿。除此之外，在古代文献中，“法”字还有两个很重要的用法，即第一，在中国古代，法（音废）、伐（音吠）音近，法借为伐，有“攻”、“击”之意，如《管子·心术》：“杀戮禁诛之谓法”即为一例(36)。第二，法借为废，表示“废除”、“不遵守”、“永不叙用”等，如《秦墓竹简·语书》：“……今法律令已具矣，而吏民莫用，乡俗淫失（泆）之民不止，是即法（废）主之明法殹（也），……(37)在《秦墓竹简》中，将法作为废来使用的共有十多处；同时，就“律”而言，晋以后，它事实上只表示刑法、刑事规范，用杜预在《律序》中所说的话来表达，就是：“律以正罪名”(38)。此外，在古代许多重要的场合，“律”表示的都是“军法”、“军律”，如《易经》称：“师出以律”，《史记》“律记”说“六律为万事根本焉，其于兵械尤似重。”(39)尽管如此，上述《辞源》对“法”、“律”“刑”的解释，与笔者接触到的古籍上对这三个词的说明基本上还是吻合的。据此分析，可以将“法”、“律”、“刑”以及“法学”、“律学”、“刑名之学”的关系图示（图略）。

由上可知，“法”、“律”、“刑”三个词，既有相同、彼此可以换用的地方，也有许多区别。特别是商鞅改法为律，决不仅仅是简单的一字之改、名称之改，而是包含了丰富的文化内容。第一，将“法”改为“律”，结果就使法的义务色彩更浓、刑罚的功能更加突出，从而更加适合不受法律约束的皇帝的专制集权统治。如果说，在春秋战国时，臣下还有要求君主守法的意识的话，那么，当法的义务观、惩罚观被突出、定型，皇帝不受法律约束之后，用“律”比之用“法”就更为符合最高统治阶级的利益了。而这一过程恰恰与秦汉建立中央专制集权国家（至唐宋而达到完备，至明清达到极端）、皇帝成为至高无上的主宰的过程是一致的。第二，借用吴建璠先生的说法，由于“律”最初的含义是音乐，转变为“军律”后，强化了其强制性和镇压的力度。因此，改“法”为“律”，就是借用军事力量，突出其重要性和权威性，来保证法律的实施(40)。法的内容的这种演变，也影响到关于它的问题的名称“法学”、“律学”和“刑名之学”的使用上，于是就出现了隋唐以后只使用“律学”而“法学”和“刑法之学”几乎不被使用的局面(41)。

再次，秦亡后，秦代禁止私人学习、讲授和解释法律的局面被打破，律学研究开始勃兴，出现了许多以此为业，并世代相袭的家族，如西汉的杜周、杜延年父子（人们称其律为“大周律”、“小周律”）、东汉的叔孙宣、郭躬、马融、郑玄、吴雄，以及魏晋时期的杜预、张斐等，形成律注蜂起，著名注释者有“十有余家，家数十万言”的繁荣局面(42)。魏以后，我国又开始在中央设立律学博士。从此，律学博士成为国家的重要官职之一，从而使“律学”不仅成为一门约定俗成的学问、选官考试的科目、一个公认的研究领域，从事它的研究也是一种国家认可的职业、社会地位和谋生手段。显然，在这种情况下，就没有必要再使用“法学”这一用语了。
第二，古代意义上的汉语“法学”和现代意义上的汉语“法学”一词的区别何在？

通过上文分析，我们知道，古代意义上的汉语“法学”是在中国古代自然经济和宗法社会之基础上产生的，而现代意义上的“法学”是西方商品经济和法治社会长期发展的成果，两者的区别主要表现在三个方面：

首先，两者所依据的世界观不同。中国古代之“法学”是建立在封建正统思想之基础上的，这种思想以强调社会等级、宗法制度、大一统国家和忠君孝悌等儒家学说为核心，以鼓吹君主专制，以法、术、势役使臣民的法家理论和主张君主无为无不为、君主南面之术的老庄学说为补充，重视德主刑辅、名分等级和臣民的义务，因而，它不是一种法学的世界观，而是一种律学的世界观，核心是将法视为役使臣民的工具，镇压人民的手段。而现代意义上的“法学”一词，是建立在近代西方启蒙思想家的政治与法律学说之上的，它强调法的平等性、公正性和权威性，将法视为制约统治权力、保障公民的自由与权利的手段。

其次，两者的范围不同。古代汉语“法学”一词所包含的主要是法（律）注释学，而且基本上局限于刑法领域，当然，有时也涉及一些行政法学（事实上是如何役使官吏的“治吏之学”）和关于法律的起源与功能等问题的法哲学（事实上是“刑法哲学”）的内容，但这种法哲学仅是伦理学家和哲学家（如孔子、孟子等）或政治家（商鞅、韩非等）或官僚（如马融、张斐、杜预等）的法哲学。因此，它的范围相对比较狭小。而现代“法学”一词，不仅包含了法哲学（法学家的法哲学）、法律条文注释学，而且还包括法史学、法社会学和比较法学等诸多法学基础理论学科。即使是法律条文注释学，与古代的相比，范围也大为扩大，除刑法学之外，还有宪法学、民法学、行政法学和诉讼法学等，并且现代法学将这些法注释学都视为是一门科学，而不仅仅是条文和词句的注释。

再次，两者的重心不同。古代汉语“法学”一词所重视的是统治者的权力意识，强调臣民的义务、责任，注重从理论上阐明封建君主专制统治和宗法等级秩序这种法律运行现实的合理性。而现代“法学”一词所体现的是民主的观念、平等的观念以及公民的权利和自由观念，它孜孜以求的是从理论上阐明法在促进社会文明进步中的作用和法如何才能成为保障公民权利的屏障。

第三，明治维新时期日本在学习西方、翻译西语“法学”一词时，日本学者为什么不使用他们比较熟悉、习惯的“律学”、“明法道”、“明法科”，而使用一个他们历史上所没有、对他们来说比较生疏的“法学”呢？

我们知道，即使是明治维新时期的日本学者，其法学观大都还是以“法律应是以刑为核心”、“法等同于刑、律”的律学观。1875年，当铃木唯一翻译孟德斯鸠的《论法的精神》一书时，用的还是《律例精义》的书名；明治维新后，日本在制定刑法典时，还以中国刑律为蓝本，编纂了《假刑律》（1868年）、《新律纲领》（1870年）和《改定律例》（1874年）等。后来，这种情况在以下三种因素的作用下发生了变化：第一，明治维新后，日本相继聘请了许多外国法学家（如法国巴黎大学法学院教授、法学博士保阿索那特等）来日本立法、讲学，这些外国法学家不仅将西方的法、法学等名词，而且将西方的法学观也带了进来。第二，19世纪上半叶，随着“兰学”（研究以荷兰为首的西方国家的文化的学问）的兴起，日本赴西方学习法律者也不断增加。当轮到明治时期著名法学家津田真道、西周、穗积陈重等人出国时，他们对西方的法和法学已有一定的了解，加上这些人在西方比较扎实、系统地学习了法学通论和各个部门法学知识，聆听了西方法学家的讲解，目睹了西方法治社会的运行现状，这种经历和环境使得他们比较深地理解了西语Law、Droit、Recht以及Legal
Science、Science du
Droit和Rechtswissenschaft等词的真谛，他们感到再用“律”、“刑”等来对译Law、Droit、Recht等词，用“律学”、“明法道”等来对译Legal
Science science du
Droit、Rechtswissenschaft等词是不确切的。第三，明治维新前后，日本整个民族向西方学习的心情都是非常迫切的，这从福泽谕吉（1835-1901）的一本介绍西方文化的书1866年一出版便销售了75万册一事便可得知(43)。当日本明治时代著名法学家箕作麟祥（1846-1897）着手翻译《法国民法典》时，当时的司法大臣江藤新平（1834-1874）甚至指示：“即使翻错了也不要紧，只要快就行了。”(44)在这种氛围之下，日本各界的确全神贯注地投入到学习和研究西方文化包括法和法学的活动之中，箕作麟祥在翻译法国《六法全书》时，挖空心思、殚精竭虑，给一个个西语法律名词配上了对应的汉字，除“权利”（right）和“义务”（obligation）之外（前者在箕作麟祥之前已从荷兰语中译出(45)，后者则来自汉译本《万国公法》），其他法律用语，几乎都是箕作麟祥呕心沥血推敲出来的。津田真道和穗积陈重也同样如此，不仅认真听讲，细心记笔记，而且不时向老师请教，以弄懂对东方人来说比较陌生的法律专业名词。从而用汉字“法学”一词比较确切地对应翻译了西语jurisprudence、science
du droit、science of
law和Rechtswissenschaft等词。因此，津田真道、穗积陈重等人用“法学”而不用“律学”等词，是当时日本立法改革、法学观念进化的必然结果。

第四，由于数千年中国传统法律文化的影响，新中国成立后，人们对“法学”一词仍抱有一种排斥心理。明明是“法学理论”，我们却一直称之为“国家与法的理论”，这种状态一直持续到80年代初；50年代，虽在上海华东政法学院出版了以“法学”命名的杂志，但在中央政府所在地北京的中国科学院哲学社会科学部法学研究所出版的法学研究刊物却称为“政法研究”（1978年复刊后始改为“法学研究”）。全国报刊索引的分类，在法学栏目，也不使用“法学”标题，而是用“法律”一词。至今，全国新华书店总店主办的《社科新书目》，在介绍法学著作栏目时，用的也是“法律类”一词。即使是专以复印、汇集各报刊法学文章为己任的中国人民大学复印资料《法学》，直到1986年底为止，使用的仍是“法律”。甚至在目前，在司法部所属的五大法科大学，除中国政法大学拥有政治系外，其他如华东、西南、中南和西北四所大学均无政治系，但校名都是“某某政法学院（大学）”。

出现上述情况，虽然与我们受“左”的法学理论和继受苏联的模式有关，但是否与中国历史上轻视法学的传统意识有联系呢？仅此一点，就可以知道，在中国，虽然社会主义法制建设取得了巨大的成功，法学研究已经获得重大成就，但要真正树立法的权威并非易事，要发展和繁荣法学事业还需要我们作出长期持续的努力。
本文的写作，得到了日本明治大学法制史教授冈野诚、明治史专家村上一博，以及北京大学法律史教授武树臣的热诚帮助，在此，一并表示诚挚的谢意。

(1)参见何勤华《西语“法学”一词的起源及其流变》，载《法学》1996年第3期。
(2)参阅实藤惠秀《中国人留学日本史》，三联书店1983年版，第329页。
(3)方述鑫等编著《甲骨金文字典》，巴蜀书社1993年版，第718页。
(4)参见武树臣等《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第128-129页。
(5)方述鑫等编著《甲骨金文字典》，第720页。
(6)参阅《周礼·天官冢宰第一》、《周礼·地官司徒第二》等。
(7)方述鑫等编著《甲骨金文字典》，第267页。
(8)同上书，第268页。
(9)（梁）肖子显编《南齐书》，中华书局1972年版，第837页。
(10)《白居易集》（第四册），顾学颉校点，中华书局1979年版，第1357页。

(11)梁启超著《饮冰室文集》卷一，中华书局1989年影印版，第93页。据笔者所见，这是中国近代最早提出“法学”一词的论著。当然，梁启超此处虽然用了“法学”一词，但其关于“法学”的观念还是中国传统型的。因为他认为这种法学“是研究规范人群同类不相互吞食的号令”的学问，而这种号令是“明君贤相”为百姓所立。为此，他对中国历史上法学的兴衰作了简单的回顾，强调在“发明西人法律之学以文明我中国”的同时，“愿发明吾圣人法律之学，以文明我地球”（同上）。所以，梁启超这里所讲的“法学”一词的内涵与沈家本在《法学盛衰说》中对“法学”一词所阐述的相同，基本上接近于中国古代的“律学”。

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