[ 何宁湘 ]——(2004-7-18) / 已阅50398次

　　根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条：按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。
　　共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
　　因此，凡涉及到共有房地产设定贷款抵押时，首先应弄清该共有房地产是按份共有还是共同共有。按份共有只能以其共有地产中享有的份额抵押，超出其份额的抵押无效。设定抵押的房地产如果是共同共有的，则必须经全体共有人同意。以全体共有人作为抵押人，抵押合同的签署必须是全体共同共有人的签章。

　　6、相关证明
　　这是与房屋产权抵押登记一样的法定要求，抵押人是集体所有制企业的，在抵押时要提交企业职代会通过抵押的合法有效证明文件。抵押人若是三资企业或股份制企业，在抵押时要提供董事会同意抵押的证明。依法以集体土地使用权抵押的，要提交集体土地所有权人同意抵押的证明。其他类型的企业的相关证明要求如房屋产权抵押登记的要求一样。

　　7、土地使用权抵押前，应进行土地评估
　　一是办理抵押登记的需要；二是确保抵押土地价值的准确性，贷款或者借款的全额收回。根据规定，办理土地使用权抵押登记要提供土地估价报告，而且土地估价报告提供的土地价值是贷款或借款的主要依据。所以在抵押之前，应请具有土地评估资格的评估机构予以评估，确保土地价值的准确性，确保抵押权实现时转让或者拍卖土地使用权所得价款能够还贷款或借款。

　　8、签订抵押合同
　　土地抵押权的设定属于要式行为，因而设定土地抵押权必须订立书面的抵押合同。抵押合同的内容根据《担保法》第三十九条　抵押合同应当包括以下内容：
　　（一）被担保的主债权种类、数额；
　　（二）债务人履行债务的期限；
　　（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；
　　（四）抵押担保的范围；
　　（五）当事人认为需要约定的其他事项。
　　抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
　　抵押合同自登记之日起生效。

　　9、办理登记手续
　　我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的抵押不能对抗第三人。办理土地使用权抵押登记时，如果是地上没有建筑物或其他附着物的出让土地使用权抵押，应到国土资源管理部门进行登记；如果是地上有建筑物或其他附着物的出让土地使用权抵押，则分别到国土资源管理部门和房产管理部门登记，并办理他项权利证书。

　　10、关于土地抵押合法凭证
　　根据〔1997〕国土〔籍〕字第2号《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》土地使用权抵押权的合法凭证是《土地他项权利证明书》，《国有土地使用证》、《集体土地所有证》和《集体土地使用证》不作为抵押权的法律凭证，抵押权人不得扣押抵押土地的土地证书。抵押权人扣押的土地证书无效，土地使用权人可以申请原土地证书作废，并办理补发新证手续。
　　过去很多银行、金融机构在办理抵押登记时，直接扣押抵押人的土地证书，以为这样保险，实际上存在着非常大的风险。

　　11、保险问题
　　根据《担保法》第五十八条规定：抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。因此土地使用权抵押办理房地产保险，可以确保抵押人的权益。
　　所以，土地使用权抵押特别是地上有建筑物或其他附着物，抵押权人最好办理保险手续，并在保险单上注明抵押权人为第一受益人，保险合同的期限应长于抵押协议的期限。如果被抵押的土地因特殊原因受到损害，抵押权人可以根据抵押人让与的赔偿或补偿请求权，代替抵押权人直接向第三人或保险公司请求损害赔偿或要求保险公司给付保险金。
　　在商品房按揭销售中，按揭银行机构往往要求购房人办理抵押物保险。对于这种抵押风险保险事项，开发商应首先在销售宣传与广告中载明。其次，对于保险方式、费率、提前付款的退保退费等相关事项应当协商一致，以免在办理购房手续过程中发生争议与不必要的讼争。

　　12、关于房地产抵押权与房地产出租的法律关系
　　根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十五条：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
　　第六十六条　抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。
　　即分两种情况，一种是已经出租的房地产抵押，这种情况租赁关系成立在先，抵押权设定在后，抵押与租赁关系互不影响，只要抵押人以书面形式将抵押事实告知承租人，原租赁合同继续有效，即所谓“买卖不破租赁”。另一种情况是房地产权利将已经抵押的房地产出租，这种情况下抵押权设定在先，租赁关系成立在后，租赁合同对受让人不具有约束力，租赁关系应随着抵押权实现而解除。

　　四、房屋产权抵押与土地使用权抵押之间的相关法律问题
　　1、土地使用权与房屋产权在民法权利上是相互独立的物权：
　　根据我国现行的立法规定，可以用于抵押的土地使用权主要是根据出让和转让合同取得的土地使用权，以及依国家划拨方式取得的国有划拨土地使用权。作为集体所有的土地因必须先由国家征用变为国家所有权以后才能够转让，所以一般情形下，农村集体所有的土地不得用于抵押。在民法角度上，土地使用权属于用益物权。所谓用益物权，是指在他人之物上得以使用收益而设立他物权。用益物权是以物的使用价值之取得为目的的物权。该种物权的法律特征表现为：其主体不是所有人而是使用人，其客体具有永久的不可移，其权利经登记公示具有排他性。
　　以房产设定抵押物时，抵押人得以自己所有或有权处分的房产进行抵押。房屋产权属于民法上的所有权，即自物权。根据《民法通则》第七十一条的规定，自物权是指所有权人依法对自己所有的物享有占有、使用、收益和处分的权利。该种物权的法律特征：其主体是房屋所有人，其客体也具有不可移动性，其权利经登记公示也具有排他性。
　　土地使用权和房屋产权是两种不同性质的，不能相互替代的，各具价值的物权。土地和房屋作为两类不同的资源和生产资料、生活资料，决定了其抵押是两种不同的财产抵押，两者不具有同一性。

　　2、土地使用权和房屋产权之间的相依关系：
　　土地是任何房产的基础，是土地上建筑物的本质组成部分，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才利用该土地。因此，房屋产权的取得，必须建立在已经依法取得土地使用权的基础上，抵押人对房屋产权或土地使用权中的一种权利的处分，往往会涉及到另一种权利的变动。
　　在解放前，城市房屋买卖当事人之间，签订买卖契约时，必须同时签订房产与土地两份契约，房屋买卖才成立。新中国成立后，虽然国家政策与法律法规规定，房屋与土地的权利变更，应贯彻执行的是“房随地走”和“地随房走”的总体原则，但国家并未强制推行这一原则。大概是由于土地和房屋是两类不同的资源和生产资料、生活资料的原因，我国法律规定始终未将房屋产权或土地使用权变更的实际办理手续归入一口，而始终坚持了两个互不相干的相互绝对独立的部门来主管与办理。这样的结果，不但有与“房随地走”和“地随房走”原则相悖，同时也带来了实际中，变更土地使用权而不变更房屋产权，即“两证”严重分离的现象。主管部门的规定也出现了类似的情形，1992年3月8日为贯彻实施《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，（国家土地管理局令（92）第1号《划拨土地使用权管理暂行办法》作出了“土地使用权转让，是指土地使用者将土地使用权单独或者随同地上建筑物、其他附着物转移给他人的行为。”的规定，实质上就是不执行“房随地走”和“地随房走”原则。
　　【问题】值得注意的是，2001年8月5日建设部公布了《城市房地产抵押管理办法（2001修正）》部门行政规章，《办法》第四条规定“以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押”，该条款作出了“必须同时抵押”的规定，它表明建设部坚决贯彻“房随地走”和“地随房走”原则的态度。但十分遗憾的是，国家对其并未作为国务院行政法规出台（注：至少也应两部联合出台），由于房屋与土地使用权抵押分别登记，建设部无权、也无法要求国土资源部怎样做，而国土资源部也“有权”不理睬这部门规章，致使各行其政的状况加剧。
　　2004年7月5日公布并施行的，距本文最近的抵押登记法规--国家林业局《森林资源资产抵押登记办法（试行）》规定“森林或林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押，但不得改变林地的属性和用途（第8条2款）。”、“经营国家无偿划拨森林资源资产的单位，以其经营的森林资源资产申请抵押时，应先办理相关的森林、林木出让手续。否则，抵押无效（注：第14条；第8条规定的森林资源资产包括林地使用权）。”它的公布表明我国法律贯彻与强调“房随地走”和“地随房走”原则的态度。

　　3、房地产权利主体出现同一主体、非同一主体、非权利主体并存的状态：

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