[ 丁敏 ]——(2004-7-9) / 已阅37031次

5、代征、代缴税款；
6、有关计划生育、户籍、征兵工作；
7、协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，即属于“以国家工作人员论”者。

六、离退休的国家工作人员能否成为受贿罪的主体
离退休人员利用过去在职期间的社会关系，为他人谋取不正当利益，自己收受他人财物的行为，是否以犯罪处理。一直是刑法理论和实务工作者们争论的问题之一。争论的焦点是离退休人员是否属于“国家工作人员”的范畴？这些人所利用的是否为职务上的便利？或者是否利用了本人职权或者地位的影响？本人认为：
（一）虽然不可否认，离退休人员与现任的国家工作人员有着千丝万缕的联系，对现职国家工作人员还有很大的影响，但是，既然他们已经离休、退休，已经从国家工作人员的岗位上退下来了，因此，不应该将这些人再当作是国家工作人员。至于有些人在任时任人唯亲，提拔任用了一批“自己人”，“余权”影响不忽视，还有一些现任干部，出于对领导的尊重，也会违心地接受其请求，为他人谋取不正当利益，这种情况比较复杂，涉及到干部制度，体制中的许多问题，用刑法手段解决并不一定有效。
（二）离退休人员既然已经不是国家工作人员了，不再担任国家工作人员的职务，因此，也就不存在利用职务上的便利的问题。
（三）这些离退休人员利用“余权”为他人谋取不正当利益，自己收受财物的，是否可以根据《刑法》第388条规定的斡旋受贿行为处理？我认为也不合适，因为，首先，其不符合国家工作人员的主体要求；其次，从立法原意方面看，“利用本人职权和地位形成的便利条件”，主要是指“这种职权与地位会对其他国家工作人员的任免、提拔或者工作评价产生的决定性影响，”而不是出于报恩、尊重。因此，也与立法原意不符。故，对于离退休人员利用“余权”谋私问题，主要还应该通过抓现职干部的素质和通过行政手段来调整，不应以受贿罪论处，谋私的不当得利，应当收归国家。
但是，对于下列几种情况，本人认为应当以受贿罪论处：1、离退休以前收受他人财物，离、退休以后利用“余权”为他人谋取不正当利益的；2、离退休以前为他人谋取不正当利益，并与请托人事先约定在其离、退休以后收受他人财物的；3、离、退休后与现任国家工作人员相勾结，采取中介、介绍、代理等手段，利用现任国家工作人员的职权为他人谋取不正当利益，索取，或者收受财物后与现任国家工作人员共同分赃的。对于第1、2种情况，可以看作是受贿行为跨越了离、退休前后的时空，作为一个犯罪的不同行为阶段看待，离、退休后的行为是离退休前受贿行为的继续。符合受贿罪的犯罪特征和构成要件，应以受贿论处。至于第3种情况，符合有关共同犯罪特征，可以论处受贿罪的共犯。

七、国家工作人员家属能否成为受贿罪的主体
即国家工作人员家属利用国家工作人员的职务之便为他人谋取利益，从而接受他人财物（国家工作人员本人不知道）的行为，是否构成受贿罪。对于这一问题，理论界有截然相反的观点：肯定说认为，受贿罪的“利用职务上的便利”，不仅指利用本人的职务之便，还应包括利用第三人（在主观上缺乏共同故意，而客观上起了帮助作用的人）职务上的便利。⑨因此，国家工作人员家属以家庭关系的特殊性，利用国家工作人员的职务之便为他人谋取利益，本人背着国家工作人员收受他人财物的，应单独构成受贿罪。否定说认为，国家工作人员家属不能独立成为受贿罪的主体。理由是：第一，根据刑法规定，受贿罪的主体为从事公务的人员，而其家属如不是从事公务的人员，显然不具备独立构成受贿罪的主体资格。第二，根据最高人民法院和最高人民检察院《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》的解释，通过第三者职务行为为他人谋取利益，而构成受贿罪的，其行为只能是国家工作人员，并且必须以本人的职务为基础，如果与国家工作人员之间不存在着职务上的制约关系，也不可能独立构成受贿罪。本人认为第二种观点是正确的。因为严格从罪刑法定原则出发，从受贿罪的犯罪构成出发，国家工作人员的家属是不能独立构成受贿罪的主体的，只能成为受贿罪的共犯。当然对此也应排除一种特例，即当国家工作人员的家属本人就具有国家工作人员的身份，且与该国家工作人员具有职务上的制约关系，同时又利用了这种职务上的特殊关系，那么该家属就可能成为受贿罪的主体，实际上在这种情形下家属身份是不重要的事实，对案件定性没有影响。
受贿罪的立法问题，是一个十分重要的问题，其立法的科学性、严密性，直接影响到适用法律的准确性，从而影响惩治遏制的效果。其犯罪主体的认定也直接影响到我们的工作人员的工作和市场经济的社会风气，关系到我们的市场经济的过渡并发展的功绩。为此，对受贿罪主体进行探讨和研究是非常必要很有意义的。受贿罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，它包括国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。已经离退休的国家工作人员和国家工作人员的家属，一般情况下，不属国家工作人员范围，不构成受贿罪主体。

主要参考文献

1、刘光显、张泗汉主编：《贪污贿赂罪的认定与处理》，人民法院出版社1996年版。
2、高铭暄、马克昌主编：《刑法热点疑难问题探讨》（下册），中国人民公安大学出版社2002年10月版。
3、高铭暄主编：《刑法问题研究》，法律出版社1994年版。
4、张明楷主编：《刑法学》，法律出版社1997年版。
5、刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版。
6、张穹主编：《修订刑法条文实用概说》，中国检察出版社1997年版。
7、赵秉志主编：《刑法争议问题研究》，河南人民出版社1996年版。
8、苏惠渔主编：《刑法学》，中国政治大学出版社2001年版。
9、候国云、白岫云主编：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版。
10、敬大力主编：《刑法修订要览》，法律出版社会性997年版。
11、赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版。

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