[ 何旺翔 ]——(2004-7-7) / 已阅26268次

3、救济手段的无力性。我国《反不正当竞争法》20条规定了损害赔偿的责任，且这种赔偿损失的请求只能由合法权益受到不法侵害的经营者提出。但是由于目前我国大多数经营者不愿意因此类纠纷卷入诉讼，而且几乎所有的经营者都采取过或正在采取不正当利诱性销售方式，因此此类纠纷进入诉讼阶段的几近没有，大多数经营者宁愿选择私下和解或订立某种限价协议的方式来解决纠纷。⑿ 从而使《反不正当竞争法》20条在处理此类纠纷时无用武之地。不仅如此，尽管消费者可以依据《消费者权益保护法》对欺诈性利诱销售行为提起损害赔偿之诉，但由于消费者在此类纠纷中处于一种劣势地位，很难举出证据证明经营者利诱性销售行为的不正当性，同时有些执法机关对此类行为也采取一种默许的态度，所以想通过现有救济手段达到对其惩治的目的实属不易。
当前的中国，不规范的竞争行为正以很疯狂的姿态吞噬着原本就羸弱的市场机体，如不给以足够的重视，不仅将严重影响我国实现社会主义市场经济和现代化建设的目标，同时也会使我国在国际竞争中处于被动地位。⒀

四、国外对不正当利诱性销售行为规制的法律规定及其借鉴意义
国外对不正当利诱性销售行为进行非常严格限制的国家很少，只有德国、卢森堡等少数国家，而且于2001年6月29日德国联邦议会已经废止了《折扣法》（《Rabattgesetz》）和《附赠法》（《Zugabeverordnung》）⒁。但是由于在德国可以依据一般条款对一切违背“善良风俗”原则的所有不正当竞争行为提起诉讼，并且先前就已有大量依一般条款对“诱捕顾客”的不正当竞争行为进行惩治的案例，因此实际上德国并未放松对不正当利诱性销售行为的规制。如最近为迎接欧元正式引入，德纺织品服装连锁店C&A宣布从1月2日至5日欧元流通第一周内对所有持信用卡购物的顾客（后又宣布4日至5日扩至所有顾客）购买任何商品均给予20%的折扣，从而展开了声势浩大的广告宣传促销活动。 在C&A拒绝停止打折促销活动后，德反不正当竞争中心（经济界自律组织）即向杜塞尔多夫地方法院申请禁止其打折行为。杜塞尔多夫地方法院先后两次下达了禁令，但C&A仍继续打折至5日，估计将面临25万欧元的罚款。 而且根据德国国内的说法，《附赠法》和《折扣法》废止后的空位将由新修订的《反不正当竞争法》（《Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb》）以及《价格条例》（《Preisengabenverordnung》）、《反限制竞争法》（《Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen》）来弥补，因而实际上德国仍然是对不正当利诱性销售行为严格限制的国家。
而其他大多数国家和地区对利诱性销售行为大都采取一种原则许可，但对其中违背竞争法基本原则的行为，即不正当利诱性销售行为仍进行一定限制。如日本1962年《不正当赠品及不正当表示防止法》第三条规定：公正交易委员会为了防止不当地引诱顾客，认为必要时，可以就赠品价额的最高额、总额，赠品的种类，提供方法或其他有关提供赠品的事项作出限制或禁止提供赠品。而台湾地区《公平交易法》19条第3款则明确规定：经营者不得以胁迫、利诱或其他不正当之方法，使交易相对人与自己交易，而有妨碍公平竞争之虞之行为。美国则是依据《联邦贸易委员会法》第7条之禁止“不公平的竞争手段，及不公平的或欺骗性的商业行为或做法”的规定对不正当利诱性销售行为进行规制。由此可见，大多数发达国家和地区或通过专门立法，或通过主法中的一般条款来对不正当利诱性销售行为进行规制，完全放松管制的国家寥寥无几。
而其中由于德国与我国相似，都施行的是一种市场经济制度 ⒂，因此其相关的法律规定对我国极具借鉴意义，而且尽管《折扣法》、《附赠法》已被废止，但其中一些规定对于正处于市场经济初级阶段的中国来说还是极具参考价值的。
1、德国对不正当有奖销售行为的规制：在德国不正当有奖销售行为被称为“不当利用赌博心理的行为”，其是依据一般条款来加以规制的。德国联邦最高法院认为，只有在具备其他特别情节时，经营者利用顾客赌博心理的竞争行为才构成违反善良风俗的诱捕顾客行为。而所谓特别情节主要包括奖金、奖品或其他利益数额巨大，获奖机会与购买商品捆绑在一起等。⒃ 此外，依据1932年《附赠法》第1条第1款经营者以抽签或其他偶然方式来决定附赠给付也是被禁止的。
2、德国对不正当附赠行为的规制：1932年的《附赠法》对附赠行为是原则上禁止的，且该法适用于一切主体。其禁止附赠的例外主要包括：①价值较小的赠品；②符合商业惯例的从物或附属服务；③顾客杂志；④提供咨询或建议；⑤为报纸或杂志的订阅者订立保险合同；⑥现金折扣或数量折扣。⒄
3、德国对不正当折扣行为的规制：依据《折扣法》折扣是原则上被允许的，只不过经营者所提供的折扣必须符合法律对其的相应限制。这些限制主要包括现金折扣不得超过商品或服务价格的3%以及给付方式的限制，数量折扣须符合商业惯例的限制，特殊折扣给付对象的限制以及多种折扣同时发生时只能给付两种折扣的限制。
4、德国对不正当特别销售行为的规制：德国《反不正当竞争法》第7条原则上禁止特别销售行为，但同时规定了例外情形：①特价优供，即经营者在正常的经营活动范围内通过在个别商品上标明品质或价格，以优惠方式向最终消费者销售这些商品；②换季大甩卖，但所售商品限于季节性商品，且一年内只能两次，即夏季大甩卖和冬季大甩卖，不仅如此，所有经营者还需在同等条件下进行甩卖活动；③庆典活动，即企业为庆祝其在同一行业经营25周年而举行的，时间不超过12个工作日的销售活动。
可以说，德国对不正当利诱性销售行为的规定还是比较明确细致，特别是其对于附赠销售、特别销售的例外性规定，折扣比例、方式、对象的限制性规定对我国极具借鉴意义。但是其某些规定过为僵化，也是我国应引以为鉴的，例如以赠品的绝对价值而非相对价值作为判断附赠行为正当与否的标准；对现金折扣规定明确比例，而非由相应执法机关依市场变化进行调整等。实际上《折扣法》、《附赠法》也正是由于其规定过于僵化，且在司法过程中被无限止的扩大解释，导致其原本保护公平竞争目的无法实现，反而转化为阻碍竞争，加之近来因特网交易的发展使受其规制的德国企业在国际售卖活动中处于被动地位，因而才被废止的。
此外，德国竞争法中几乎都规定了促进工商利益为宗旨的团体，工业和商业公会或手工业公会享有诉权；而且直接受害人、同类竞争者、工商利益促进团体、消费者团体、工商业或手工业工会还有权要求不正当竞争行为人停止侵害。这种多方的监督体系、多种的救济措施应该说是有效规制不正当利诱性销售行为的尚方宝剑。不仅如此，在现代德国，一些典型的判例，尤其是联邦法院作出的重要判例，在司法实践中具有重要的指引作用。⒅ 因此德国法院依一般条款作出的司法判例对有效规制不正当利诱性销售行为也发挥了重要的导向作用。

五、我国对不正当利诱性销售行为规制的完善
（一）在法的创制方面
1、在法律规定的内容上要注意原则性和灵活性相结合。即在《反不正当竞争法》中对不正当利诱性销售行为只作出原则性规定，而授权执法机关制定具体的实施细则，并由执法机关根据相关市场环境的变化作出适时的调整，如由执法机关依市场行情规定折扣的比例、附赠品的限额等。这样一方面可以保证主体法律的稳定性和严肃性，另一方面亦可增强整个法律系统的应变性。
2、在确定不正当利诱性销售行为的判断标准方面，要注意质化标准与量化标准的结合。所谓质化标准即明确不正当利诱性销售行为的具体概念，从行为特征上区分不正当利诱性销售行为和正当利诱性销售行为；所谓量化标准即通过对比例、数额等具体数量指标的规定来衡量一项利诱性销售行为正当与否。单纯的质化标准使法的实施具有很大的不确定性，实际的操作性较差；而单纯的量化标准只注重行为的形式而忽视了行为的实质，有可能使正当利诱性销售行为也受到打击，从而束缚了正当利诱性销售的开展。质化标准可以采用本文对不正当利诱性销售所下的定义，而量化标准则可借鉴德国的做法，对有奖销售的数额，附赠品相对所售商品的价值，折扣的比例，特别销售的次数和持续时间等作出规定。笔者草拟的判断标准法条轮廓如下：
经营者违反诚实信用原则或违背商业惯例，不正当影响最终消费者购物决策，并使本来公平合理的竞争秩序受到破坏或有受到破坏的现实危险的利诱性销售行为为不正当利诱性销售行为。下列利诱性销售行为属不正当利诱性销售行为：
（1）有奖销售数额超过5000元的；
（2）附赠品价值与所售商品价值比例超过竞争执法机构规定的；
（3）折扣比例超过竞争执法机构规定的比例的；
（4）特别销售时间超过一周的或在一年内进行两次以上特别销售的；
（5）法律、法规另有规定的从其规定。
这样一方面可以通过质化标准准确区分不正当利诱性销售行为和正当利诱性销售行为，并增强法律的应变性；另一方面亦可通过量化标准增强法律的可操作性，并对当下比较严重的不正当利诱性销售行为进行突出的重点打击。
3、要明确赋予相关社会团体以诉权。德国《反不正当竞争法》赋予特定的团体以诉权，调动社会力量监督和制止不正当竞争，被认为是一种成功的做法。⒆ 由此可见，发挥相关社会团体，如行业协会、消费者协会等团体的诉讼功能对有效监督和制止不正当竞争也是十分关键的。因为一方面这些社会团体相对于消费者而言处理诉讼的能力更强，收集证据的手段更多；另一方面，这些社会团体特别是行业协会熟悉相关行业的商业惯例，因此具备判定一项利诱性销售行为正当与否的专业知识和经验，从而更能准确的提起诉讼。不仅如此，不正当利诱性销售行为侵害的对象往往是一个群体，而通过社会团体代表这一批受损害者提起诉讼可以提高诉讼效率，达到诉讼经济的目的。
4、在法律责任方面，要丰富民事责任，强化行政责任，明确刑事责任。丰富民事责任即不仅要赋予受损害者以损害赔偿请求权，亦要赋予其停止侵害请求权、排除妨碍请求权。这样才有利于受损害者在相应阶段及时行使相应的请求权来制止不正当利诱性销售行为，达到事前预防，事中及时制止不正当利诱性销售行为的目的，避免在损害发生后才消极应对的被动局面。而强化行政责任则是出于我国当前公民和法人法律意识尚还不高的考虑。一些受损害的消费者、经营者不愿意卷入诉讼中，在受损时往往忍气吞声，甚至私下和不正当利诱性销售行为的实施者达成非法的和解协议，因此强化行政责任于现阶段有效规制不正当利诱性销售行为极为关键。并且还应增强执法机关在执法过程中的调查取证能力，赋予其诸如查封、扣押、冻结等权力。明确刑事责任则要求我们对不正当利诱性销售行为中行为性质极为恶劣的，危害极大的在刑法中明确规定惩治其的相应的刑事责任，如对单位犯罪主体规定巨额罚金刑等，从而有效压制当前不正当利诱性销售行为极为猖獗的局面。
（二）在法的实施方面
1、充分发挥《反不正当竞争法》中一般条款的作用。竞争手段是不断翻新的，不正当竞争行为也是不断变化的，任何一部《反不正当竞争法》都不可能涵盖所有不正当竞争行为，因此充分发挥法律中原则性规定的作用则至关重要。而且就现有法律资源而言，我国《反不正当竞争法》第二条实际上就是我国《反不正当竞争法》的一般条款，并且大多数不正当利诱性销售行为都是与该条规定相违背的，因此，在当前准确运用该条款打击各种不正当利诱性销售行为的功效将是十分显著的。德国依据其《反不正当竞争法》中一般条款的“善良风俗”原则打击各种新兴的不正当竞争行为的成功经验已足以说明一般条款的巨大功效。
2、积极发挥司法机关判例的导向作用。竞争法的突出特点在于其体现了判例法与成文法融合的特征。⒇ 并且实际上我国最高人民法院的司法判例对各级人民法院具有一定的约束力，因此积极发挥司法判例的导向作用对于有效规制不正当利诱性销售行为也是十分重要的。同为大陆法系的德国在这一方面已为我国起到了很好的示范作用。
3、在执法机关的设立方面，要注重执法机关的独立性和专业性。由于不正当利诱性销售行为能为经营者带来巨大的经济利益，从而间接的影响地方政府的财政收入，因此只有建立独立于地方政府的竞争执法机关才能有效压制地方保护主义，排除执法过程中的不正当干预。基于此笔者建议设立垂直领导体制的竞争执法机关，于中央一级竞争执法机构直属国务院领导，而地方则由中央竞争执法机构的派出机构行使执法权。并且由于判断不正当利诱性销售行为的一项重要的标准是违背诚实信用原则和商业惯例，因此对不正当利诱性销售行为认定须具备大量的法学和经济学专业知识，所以组建一支专业的执法队伍对于准确认定不正当利诱性销售行为亦极为关键。同时笔者建议在执法机关内部设立一专家委员会，聘请资深学者及相关行业专业人士参加，对涉嫌不正当利诱性销售的行为进行听证并作出裁决。
没有竞争就没有进步，充分保障公平合理的、有效率的竞争是竞争法的宗旨之一。适时对当下比较严重的不正当竞争行为进行有效规制是稳定市场秩序的保障。同时值得注意的是保护竞争不等于监护竞争，保护竞争关键在于适时的干预和规制，而监护竞争则是将整个竞争系统框定在有限的空间范围内，其最终将导致竞争的僵化，发展的停滞。因此在对不正当利诱性销售行为进行规制的过程中，一定要切忌法律规定的僵化，一定要防止对法条的任意扩大性解释，一定要做到整体利益与竞争效率的协调统一。


注释：
⑴杨紫烜主编：《经济法》，北京大学出版社，1999年版，第190页
⑵邵建东著：《德国反不正当竞争法》，中国人民大学出版社，2001年版，第324页
⑶汪传才：《附赠式有奖销售的法律思考》，《政法论坛》1999年第6期，第16页
⑷由于这种折扣行为纯粹是一种营销策略，且实际上大多商品打折后价格并不比普通价格便宜，甚至更贵，因此具有很大的欺骗性成分，所以笔者暂且将此类折扣称为营销式折扣。
⑸徐士英：《市场秩序规制与竞争法基本理论初探》，《上海社会科学院学术季刊》1999年第4期。 见中国经济法网：http://www.cel.cn/show.asp?c_id=111&c_upid=110&c_grade=3&a_id=135（2002年6月9日）
⑹参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第44页。
⑺邵建东著：《德国反不正当竞争法》，中国人民大学出版社，2001年版，第360页
⑻邵建东著：《德国反不正当竞争法》，中国人民大学出版社，2001年版，第49页
⑼见《消费者权益保护法》19条，《广告法》4条、38条，《价格法》14条
⑽杨紫烜主编：《经济法》，北京大学出版社，1999年版，第191页
⑾见《武汉关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条第一款
⑿实际上这种行为是一种限制竞争行为，但由于我国尚无一部《反垄断法》，因此对此类行为很难有效规制。
⒀徐士英：《市场秩序规制与竞争法基本理论初探》，《上海社会科学院学术季刊》1999年第4期。见中国经济法网：http://www.cel.cn/show.asp?c_id=111&c_upid=110&c_grade=3&a_id=135（2002年6月9日）
⒁1932年3月9日通过的《附赠法》和1933年11月25日通过的《折扣法》是出于保护中小投资者利益而制定的专门规制利诱性销售行为的特别法。两部法律分别明确规定了正当附赠行为、折扣行为和不正当附赠行为、折扣行为的界限，因此是有效规制不正当利诱性销售行为的有力武器。
⒂参见Tatsachen über Deutschland, Societaets Verlag,，246．Auflage 2000

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