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    [ 刘辉 ]——(2021-5-8) / 已阅1173次

    论提升我国法治建设自足性水平的思路
    刘辉
    《江汉学术》2021年第3期

    摘 要:法治化的治理模式为法律制度、伦理规范、道德习俗等行为规范协调发挥各自的作用配置了恰当的空间,因此,以民主政治与社会自治为前提的法治模式,从民主立法、构建多元化解纷机制到合宪性审查的连贯运作,具有逻辑自洽、实践自足的特征。民主商谈的程序机制安排能够为法治提供正当性支持,使人民主权的拥有者在法律实施的场景中,可以被合理置换为人权享有者的角色,从而能够有力回应立法者的决定是否具有足够正当性来要求守法者服从的疑问。在现代社会中,宪法是为整个法律体系提供价值预设基础的根本法,要求其他部门法的规定均不得抵触保障权利实现、规范权力行使的宗旨要求,因此对法律正当性的追问多数情况下可以被合理转换为对法律合宪性的追问。宪法应当为民主政治、社会自治、协同治理划定宽松的发展空间。社会自治的状况直接影响法治的自足程度。
    关键词:自由主义; 法治; 正当性; 合宪性解释; 社会自治
    中图分类号:DF02 文献标识码:A

    在以法治作为关键词设定话题时,既要看到法的现代化、世俗化、实证化发展趋势,也要考量公众对法的内容形成的正当性、确定性、开放性要求。在现实与理想的张力作用下,关于法治功能是否存在缺漏以及如何实现法治目标的相关争论,就成为辨析提升法治建设自足性水平问题的缘由。实践的非自足性局限不能成为在合理限度内追求某种治理方式自足性理想的绊脚石。对法律系统自洽程度、法治范式自足性水平的认知,是提升我国法治建设自足性水平的必要条件。
    一、关于法治存在功能缺漏与法治具有自足性的争论
    在法治能否独立自足地支撑现代治理方式方面,不同学科、立场的学者之间存在差异较大的看法。怀疑法治效果的学者们希望借助其他类型的社会规范来补足法治的功能缺漏。在继承本国传统文化的价值期待催促下,法治功能不彰的现实就成为证明整理国故的必要性时常用的论据。
    (一)强调提升法治建设自足性水平的意义
    法是国家机关与职业群体的组成人员基于限定的角色、按照预定的程序,对重要的社会行为规范进行确认与解释的产物。相对于法律的概念而言,民间习俗是其初始形态,官方文件是其稳定形式,裁判结论是其现实表现。法治是各种社会角色依据法律、按照预定程序参与和实现社会协同治理的过程与状态。对法治的尊崇意味着要对法律的规范性、确定性加以捍卫,同时对法律的正当性①、适应性进行证成,使得依据法律的治理能够在眷恋的过往、有序的当下与向往的未来之间实现动态的平衡。
    法律规范只是调整社会关系的一种规范,但法治则是为法律机制运作、社会自治、伦理与道德约束提供协调发挥作用空间的治理方式。因此,为社会群体伦理自律、个体道德自省保留合理空间的法治,具有逻辑自洽性与实践自足性的优势。只有政府还权于社会和市场,施行法治的条件才会逐渐完备。在机构配置合理、程序设计完备的法律适用条件下,对法律规定的平等遵行能够实现形式正义的目标;同时,借助法律职业群体的伦理自治机制与必要的法制建设,强化法律人适用法律方法的专业素养与伦理良知,能够为依靠程序与契约的良性互动来实现实质正义的目标夯实基础。“政府主导型的法制建设虽然可以在短时期创制很多法律,但是,也会带来不少问题,主要就是国家创制的法律和社会的需求之间不相契合,不容易获得民众的内心认同。”[1]推动社会团体依据伦理规范实行自治,避免强制推行某一群体偏好的道德习俗,从而为个体道德自省保留足够空间,可以为推行法治创造必要条件、为法治系统自洽地运转扫除观念障碍。
    (二)“仁政”与“德教”构成的礼治模式缺陷明显
    由于对中国古代社会治理方式的优劣存在着众说纷纭的观点,所以激进的法治怀疑论者甚至主张用道德规范代替法律规范进行管制,才能扭转世风日下的社会境况。这些主张以其他治理方式替代法治者显然无法形成对法律规范体系的正当性予以确信的态度,相关的论据则主要是中国古代法制史上儒法两家学派争论时采用的部分论据。但无论是儒家所倡导的等级化的道德规范,还是法家所宣扬的以法律作为赏罚工具来维持君主权威的观点,都选择了将民众作为专制对象或者排除在治理主体范围之外的理论预设。“古代中国并无法治,法家所谓法治,充其量只是在肯定人治或专制的前提下重视法律的作用而已。”[2]如果没有民主政治、社会自治、分权制衡作为基础条件,作为现代社会治理方式的法治几乎没有可能发展为成熟的样态。
    在中国古代的政治治理模式中,作为权力最高代表的皇帝被预设为道德素养完美的典范人物,能够顺承天意来维护政治与社会秩序,因此为了教化被预设为欠缺道德素养者的庶民,朝廷与官府需要像仁慈的家长一样施行体恤、教化民众的政策。但是在实际的政治运行过程中,皇权与官府权力掌控者都缺少向民众负责的足够压力,所以专制政治的局面才是统治集团以道德的名义自我美化的本质内容。“作为法家思想不可分割的部分,‘以法为本’,法、术、势三者结合是君主治国的方法论。君主用‘法’之赏、罚二柄实行统治,用‘术’驾御群臣,而君主‘任法’、‘用术’所凭借的力量即为‘势’。”[3]因此,如果新近的讨论忽视市场经济发展与社会自治趋势,放弃坚守民主政治的基本立场,那么中国古代社会的“仁政”“德教”“法术势”结合论等观点,自然能借助近年来回归传统的选择偏好成为学术炒作甚至邀宠献媚的资源。清醒地认识到照搬古代思想的危害,能够帮助人们认清体制化与法治化的差异。体制化意味着在高度集权的思路指导下基于效率目标对政权组织运行机制进行不断改组重构的努力,而法治化则意味着承认国家政权与社会力量之间的互动关系并以保障权利实现的方式督促政权组织提升权力机制运行的规范化水平。
    当然,如果坚守人权保障、社会自治、协同治理、“创造性转化”的立场来汲取传统文化的思想资源,并不能被视为毫无益处的学术探索。辨别道德习俗、伦理规范与法律制度的差异,承认法律体系在规范供给方面的体系自足性与实践有效性,能够帮助人们认识到以等级伦理制度化为重要特征的礼治与作为民主政治运行产物的法治之间的显著差异。
    二、法治运作吸纳伦理、道德因素的方式
    在工商文明发展较为成熟的现代社会中,通过民主政治的议决程序创制的立法,一方面有可能吸纳道德习俗、社会伦理规范中的重要内容,并经过立法技术加工、转换的环节使立法规定能够顺应社会发展的趋势;另一方面,也为社会自治、公众参与、协同共治预留了充足的“接口”,使得诉讼程序与非诉讼纠纷解决机制能够协调发挥维护秩序的作用。因此,相对于以强制推行独断式道德期许为要务的礼治模式而言,法治模式为利益与价值多元化的现代社会提供了有效处理自由与秩序、效率与公平关系的治理范式。
    (一)道德、伦理义务与法律义务相对独立
    在古代社会,个体隐没在群体之中的生存状态,使得道德习俗能够顺利地转化为法律制度的要求。在现代社会,社会功能系统的分化导致不同群体的道德偏好形成多元化格局,因此通过整合不同群体道德共识而形成的社会伦理规范开始发挥更重要的社会作用。“‘伦’在东汉许慎的《说文解字》中被训为‘辈’,即指人与人之间的辈分次第关系,由此引申出‘类’‘比’‘序’‘等’等含义,‘理’的本义是治玉,后由此引申出条理、规则、道理、治理、整理等含义。‘伦’与‘理’二字合起来组成‘伦理’,指处理人际关系的道理或规则。”[4]就像自然世界中物体相吸相斥的物理规律具有指导日常行为的作用,社会生活中由人们相爱相憎的人际关系衍生出的伦理规范,也为个人的价值选择提供了稳定的参照标准。公共伦理是在不同群体的价值选择倾向中进行甄别、协调,进而归纳、提炼出的道德共识。从空间广度方面来看,公共伦理具有超越个别群体道德习俗的广延性特征;从时间跨度方面来看,公共伦理是特定物质文明基础上的文化生活组成部分,具有传承统合的耐久性特征。民主自治的社会环境是社会伦理规范发挥作用的前提条件,必要的立法保障能够发挥重要的辅助作用。
    社会分工细化使得法律发展成为独立于道德习俗、伦理观念的规范系统,因此法律与伦理规范在内容上尽管呈现部分重叠的关系,但相互独立的态势已成定局。道德具有主观面向与客观面向,道德良知是道德的主观面向,是个体道德认知、情感、意志的统称,是道德行为的主观条件。道德习俗是道德的客观面向,表现为具有相似生活境遇的人们基于道德意志形成的价值选择倾向,属于他律性的自发行为规范。“先秦以后,‘道德’一词逐步有了确定含义,意指人的品质、精神境界和处理人与人之间的关系应当遵守的行为规范和准则等。”[5]个体的道德良知与行为习惯能够汇聚成特定群体偏好的道德习俗。不同群体的道德习俗之间交叠的共识部分就是社会伦理规范的主要内容。“从产生的时间角度来看,应该是先有道德,后有伦理,伦理源于道德,但并非所有的道德都可上升为伦理。”[6]由于公共伦理中包含了底线性的道德共识,不仅一些伦理义务可能以思想认识、社团纪律、行业规约等形式存在,而且少数重要的伦理义务可能经过立法程序的筛选、改造而被转换为法律义务。通过立法程序筛选、改造部分伦理义务,为立法目的与法律原则提供伦理规范支持,是制定良法的必要选择。在法律制度公布实施后,伦理、道德依据就不再具有影响法律规则适用的效力。认识到道德义务、伦理义务与法律义务的差异,才能看清法律义务规范从民主立法的程序中获得的正当性基础。
    (二)伦理规范、道德习俗主要靠自治、自律的方式发挥作用
    在现代社会中不同群体的道德习俗可能存在明显差异,从奉献者、统治者与交易者的不同角度,会得出关于利益分配等问题的不同道德见解,因此通过社会伦理规范总结提炼不同群体的道德共识,就成为维持社会团结、促进社会和谐的必要举措。但是,对于伦理道德的维护首先应依赖社会群体自治、行业自律,通过职业协会等平台实现群体内部的自我监督。如果某一群体的道德习俗本身就经受不住公平正义观念的考量,又不受质疑地被夹带私利的立法者搬运到立法之中,那么道德法律化的做法恐怕只能起到为统治者遮羞的作用。“坚持法与道德相分离,并不否认道德以及社会伦理的变迁,会对立法产生巨大的影响;并不否认法的内容很多来源于道德;也不否认法官在弥补法律漏洞时,将外在于法的道德因素引入价值衡量。坚持法与道德相分离,只是意味着法的效力不取决于其内容是否符合某种道德或伦理。”[7]尽管个体之间的道德质疑乃至群体的道德抗议,都具有督促道德自省的作用;但国家权力若挣脱法治的约束,来参与道德强制的活动,就会使个体的尊严与自由无处安置。因此,放弃对道德工具主义的迷思,捍卫基于个人理性的道德自省,遵循民主政治与分权制衡的体制合力开拓的程序交涉路径,规范政府权力、促进道德自省,才是走向良法善治目标的正途。
    (三)伦理规范的内容在立法与法律实施环节的间接作用
    一个能够保障德福一致的社会,可以让践行道德良知追求的人士获得必要的精神与物质激励。即便是对悖德者的惩罚也是对别无他求的施惠者提供的精神激励,能够让人们明确价值选择的正当标准。因此,通过立法对部分重要的伦理义务进行加工改造,按照民主议决的立法程序将这部分伦理义务转换为法律义务,就成为现代社会处理法律制度与道德习俗、伦理规范相对独立关系的必然选择。虽然立法可以吸纳部分重要的伦理义务要求,实现有力维护社会秩序的目标,但并非所有伦理义务都适合借助赋税成本的支持而添置法律义务的包装。立法辩论环节的作用即在于区隔社会公众自发的道德诉求与立法机关自觉的伦理选择,确保立法中彰显的伦理规范内容具备可操作性与妥当性。如果在立法表决后,基于伦理价值考量的需要,将某一道德习俗加工为法律规定,那么就需要承认在实施该项立法规定时,并无援引这一道德习俗作为执法或裁判依据的必要。如果忽视道德习俗在社会中的普及程度与社会自治水平,单纯地幻想依赖政权强制力量推行包含特定道德期许的倡导性规范,就可能导致法律实效大打折扣的情形发生,进而损害立法的严肃性与权威性。
    具有国家强制性的法律制度与具有社会自律性的道德习俗之间的区别,是国家与社会之间功能界域区别的基本表现。“法律比之于道德,更加是人为建造的东西,在用法律解决道德问题的同时,我们需要有着相当的清醒来提防这样的危险,那就是以强制力而武断地解决本来可以由社会自身解决的问题,所可能带来的对社会自主自治的压抑。”[8]就操作细节而言,在立法议决程序中,需要注意衡量、比较道德理由与其他理由之间的分量,把持伦理、道德诉求法律化的合理限度;在权利、义务与责任的配置方面,需要运用立法技术保障法律适用的可行性,并为个体自主的道德省思、社会自治保留充分的空间。尽管部分重要伦理义务可以通过立法程序的加工改造而转换为法律义务,但在法律适用过程中并不需要将伦理道德标准作为适用法律规则的正当依据。法官应当优先适用法律规则,即使必需适用法律原则来补充法律规则漏洞、矫正法律规则的偏颇之处,也需要权衡不同法律原则代表的伦理价值导向,并借助裁判说理与陪审员参审制度防范个体的道德期许因素不恰当地渗入裁判结论。法律制度与道德习俗、伦理规范的相对独立,能够防范某种道德偏好不恰当地影响法律适用。②法官在穷尽法律规则后适用法律原则时,应当按照比例原则的要求在不同法律原则关涉的伦理价值导向之间合理权衡,并通过严谨的裁判说理防范个人道德偏好的流溢。由此可见,社会伦理规范在立法与法律实施过程中的影响都被限定在法治框架内,所以良法善治目标的实现仅取决于科学立法、公正司法等方面的制度安排与知识储备,并不需要过度渲染某一群体的特定道德诉求掺入其中的必要性。
    综上所述,强调个体自主、社会自治的优先地位,是为了维护个体尊严的独立性。因此,在谨慎借助立法技术吸纳社会伦理规范内容的同时,首先给个人涵养美德留下自主的空间,就成为明确政权组织与社会群体分工界限的必然要求。法治与法制的差别就体现在,法治作为一种社会治理范式,既为法律制度的运行提供了程序导向的机制条件,也为依赖伦理规范、道德习俗支撑的社会自治保留了足够的空间。法律系统是支撑法治模式运行的核心部件,因此在讨论法治自足性问题时需要明确关于法律正当性的认识。
    三、法律的正当性是法治自足性的根基
    从生活经验来看,物品摆放的正当就能够避免因重心倾斜导致的损害,个人行为符合道德习俗的正当要求就可以避免名誉贬损带来的风险,思想言论能够符合公众的正当期待就容易避免偏激刻薄的质疑。法律规范内容的正当程度较高,就可以促使人们心悦诚服地遵守法律义务、捍卫法律的权威,从而降低法律实施的成本、强化社会和谐的氛围。“正当性基础的多元争论为现代法律勾勒出了基本的结构性图景:一方面是价值意义的分歧和个体性的确认,另一方面是无超越性价值共识依据的普遍性法律秩序。因此,现代法律秩序的基本危机,可以勘定为共识价值与个人权利之间的矛盾。”[9]自由多元的生活方式与思想观念一方面充实了社会文明的内容,另一方面给社会秩序的维护工作带来了压力。因此,为各类社会功能系统提供基础保障的法律规范体系,首先需要应对不同社会群体对法律内容正当性程度提出的质疑,进而引导个体增强对法律规范安定性与法律体系自足性的确信。
    (一)自由主义是法治自足性的思想渊源
    自由主义思想是法治理论中的主导思想。这是人类社会发展到工商文明阶段后,社会分工细化促使个体独立性增强所产生的社会实践方式使然。“即使基于个人的自由也能确保最低限度所必需的社会协动的话,那么社会对于个人的要求就会降低,个人主义理念的妥当性程度就会提高。”[10]按照自由主义的基本观念,个体在社会合作的体系中保持各自的独特性,有利于社会整体的平衡与发展。因此,对个体尊严的关注与推崇,使得拥护自由主义者唯一的敌对力量就是不肯宽容自由存在者。
    在坚持“对不宽容者无力宽容”立场的前提下,自由主义的拥护者可以各自在宪法基本权利平等的“思想自由市场”中,阐发符合所属群体利益需要的整全性学说,并愿意接受各种整全性学说之间的竞争与共识,从而使反对质疑的独断者无从掌控他人的观念形态。例如,德里达的后现代法学就主张以自由主义的宪治实践作为现实的最佳解构平台。“一切实质正义诉求的形而上学—神学倾向都可以在这一平台上安全地解构。”[11]当一种整全性学说可以被充分地解构,随后又能被相关利益群体合理地重构时,这种整全性学说就不会专断地妨碍个人理性的发展与自由的实现。由此,对知识真理的追求就可能不再被局限于社会强势群体塑造的某种意识形态的笼罩之下,而开始转向对特定时空范围内不同群体思想共识的归纳。“在历史的长河中,人类在任何一段时间所获取的知识都是暂时的、不完备的、可以更正的。那么,终极真理或者是每一个人都完全同意的方案是不可得的。”[12]人类文明的发展总是在生产组织者与劳动提供者、法律制度与文化习俗、政府管制与民众自治等多重不平衡关系的复杂冲突中演进,因此不断丰富的知识真理体系在个体乃至群体观念中,必然只能映现出模糊的轮廓与片段化的影像。人类追求知识真理能力的现实局限,促使自由主义的拥护者必须寻找可以稳定地生成“重叠共识”的合作机制,来确保知识理性与实践理性对个体认识与行为的有效指导作用得以持续发挥。
    (二)民主商谈为法治提供正当性支持
    近代以来,由于生产技术与自然科学的发展,使得事实与价值相对独立的观念成为社会科学讨论的重要预设条件。尽管在人们为特定目的而描述事实的情境下,会不自觉地为所讨论的事实问题涂抹价值期待的底色,但是区分事实与价值的观念在逻辑层面仍然具有显著的启发意义。近代法律科学从神学与哲学的范畴中独立出来后,法律体系的正当性就难以从神学与哲学提供的价值基础中获得普适化的证成支持。实践理性话语可以为法提供正当性支持,但是“这种正当性不能被转化为知识含义上的真实性,它的基础不是某种以‘实然’形态存在的客体,而是实践理性主体自身设立的‘应然’规范。”[13]如果说凯尔森以“基础规范”作为法律体系内部融洽性的预设条件,仍旧是从外部观察者的视角为法律的正当性转换为形式理性意义的有效性寻找理由;那么哈特以“承认规则”吸纳基本的价值共识为法律在形式理性意义上的有效性夯实社会事实基础的努力,则是从内部参与者的视角为保障法律规范的安定性与权威性提供社会科学方法层面的证成。
    对于法律系统的内部参与者而言,其所承认的法律权威可能是以基于功利权衡做出的推定作为初阶理由,也可能是以基于道义考量做出的价值选择作为高阶理由。“从哈贝马斯的规范式论证角度来看,现代国家的两个重要特征:人民主权和人权,都要求法律的正当性必须建立在民主的基础之上。当然,这里的民主是哈贝马斯意义上的‘协商式民主’,它最终立基于人的交往理性之上。”[14]民主商谈活动在预定程序机制的导控下,能够确保人民主权的拥有者与人权的享有者、立法者与守法者等概念在最大限度上形成观念上的同义置换效果,同时在人的主体性与主体间性、自然性与社会性之间架设沟通融贯的桥梁。“商谈过程是一种论证行动。因此,作为合理商谈之产物的法律理应是民主的。商谈的民主程序承担着全部的正当化重负,法律正当性来源于此程序。”[15]当然,合理商谈对理想情境的要求在现实中很难被充分满足,所以对法律规范内容正当性的追寻就需要在立法、司法等连贯、循环的程序环节中持续进行。当个体需要在特定的利益交涉活动中做出决断时,程序化设置将成为当事人平等达成契约的必要条件,而对特定利益纠葛保持价值无涉立场的预定程序服务于实质正义目标的功能,也可以得到契约内容的补足与支持。由此可见,法律的正当性与个案实质正义的结果之间仍需要契约或当事人信服的裁判结论作为联系媒介;但若法律缺乏正当性基础,平等地达成契约与获取公正裁判结论的期望则难以获得保障。民主商谈可能因为参与者素质与现实条件的制约,而难以为法律提供充分迅捷的正当性支持;但确实为公众评判法律的正当性,提供了具有充裕时空开放性的可能。
    综上所述,近代以来,社会分工细化使得各类社会组织系统的独立性逐渐增强,法律规范也从宗教规范、道德习俗中独立出来,并发展成为其他组织系统可以共享的符码化系统,从而形成了安定性、明确性、世俗性等特征明显的优势。“多元化集团和自然法观念产生了一种不依人们的社会等级而分配权利、义务的法律秩序,而将近代西方社会引向法治。”[16]法治能够成为统合社会秩序的基础模式,实际上取决于自由主义生活方式与思想理论的支持。只要不同社会群体的利益纠纷持久存在,自由主义的法治理想就永远处于需要不断完善革新的状态,但在基础理论层面的基本命题也必然因其与社会基础的呼应性而具有较强的稳定性。“社群主义的流行,是因为自由主义文化所导致的社群价值观的衰退几乎到了必须加以纠正的地步,离开发达的自由主义就无法真正理解社群主义。”[17]在个体与群体、自由与秩序、感性与理性等永恒的矛盾关系中,程序、契约与道德习俗、伦理规范具有重要的媒介化合作用,因此,在尊重个体、自由、感性偏好基础作用的前提下,人们可以借助程序、契约等制度化的安排或道德自省、团体自治等灵活的方式,使个人的主体性与主体间性特质需要在交往活动中得到协调满足。“公民扮演双重角色,既是法律的接受者,也是法律的制定者,他们之所以自愿遵守法律,不仅仅是因为若不遵守就会受到惩处,而是因为他们确信这些法律是值得遵守的,正当之法确保人权与人民主权的同时实现。”[18]既然法律体系在事实上覆盖在各类重要社会关系之上,发挥着定向、维稳、减震、保温的作用,那么人们必然对法律规范的内容是否符合生活的长远与整体需要进行反思。正当性恰好是一个满足人们反思、质疑、评判需要的概念。当法律规范的正当性获得人们的确信后,人们不仅会主动奉行法律的规定,而且也会以法律规范为标准对社会生活中的行为与关系做出判断与评价。从这个角度来看,法律的正当性是法律体系成为自足性评价基准的首要条件。
    四、宪法可以支持法律正当性与法治自足性
    对正当性的极限式追问不仅依赖丰富的知识积累,而且给个案纠纷的解决增添了较大的成本负担。由于近代以来的法律规范已经比较充分地吸纳了道德习俗、伦理规范、行业惯例、乡规民约中的合理内容,并经过立法程序对这些内容进行技术处理,所以表现为法律条文的法律规范已具有较强的明确性与可行性。因此,解决纠纷时,直接在代议机关依照预定程序颁布的规范性文件中,寻找对权利-义务或职权-职责以及法律责任的规定,并考量位阶次序、颁布时间与适用范围等因素来确定裁判纠纷的依据,自然更符合民众的日常需要。“正当性追问不可能无休止地进行下去,它必须止于某个确定的点,以为人类社会提供实际的可遵循的规范,此时,正当性化为合法性。但这种合法性只是一种有条件的正当性。合法性是一种未经充分质疑和批判的正当性。”[19]合法性不仅指形式理性意义上的合法律性,而且包含法律应当符合作为根本法的宪法之要求。因为宪法为各部门法设定了价值根据,基于人民主权与人权相互协调的立场为各部门法指明了立法宗旨,所以在对法律规范的解释适用过程中应当基于对宪法基本权利规范的理解,来消除对法律条文进行文义解释产生的争议,使民众对于法律正当性的追问,可以在合宪性审查以及基于宪法的法律解释活动③中得到适当的回复。
    (一)宪法成为评价法律正当性的初步依据
    伴随着法律体系的逐渐完善,用以协调法律体系内部冲突的宪法作为根本法的地位,也逐渐得到认可。从我国宪法的发展历程来看,我们能够看到宪法规范的内容呈现出“政治宣言宪法-经济改革宪法-人权保障宪法”递进式发展的竹笋状结构。这种文本内容变迁的现象正是由市场经济发展与社会生活方式多元化的客观趋势所推动。从世界各国宪法发展的历程来看,也能够看到现代宪法功能扩展的历史事实。“各国宪法以确立基本法秩序,建立法的共同体为追求,对共同体进行了全面的调控,不仅确立了政治国家的活动原则与规则,也为市民社会中的私人生活提供了根本的、最高的行为准则。”[20]例如,在我国民法学界与宪法学界讨论《物权法》草案的过程中,曾经对宪法的性质与地位进行过较为集中的讨论④,从而对更长一段时间内民法学界忽视宪法作用的认识做出适当校正。“福利国家时代公法、私法的混合与交融不能抹杀宪法的公法性质。就宪法与民法的关系而言,作为公法的宪法是私法的制定基础。”[21]宪法的调整重点虽然不同于各部门法,但各部门法的内容不应当与宪法规范的要求相抵触,这是由宪法的根本法地位决定的立法原则。
    尽管在现实的立法活动中存在不区分宪法与部门法功能而照抄宪法条文的做法,但这种不合理的立法浪费现象不能成为部门法学者否定宪法功能的理由。“大多数国家宪法都明确规定了其他法不得与宪法相抵触的原则。”[22]按照不抵触原则的要求,在理解我国大量立法中“依据宪法,制定本法”的表述时,需要注意各部门法可以根据调整对象的特点做出灵活的安排,只要不超越宪法规范设定的界限,就属于在宪法设定的立法权限内裁量的空间。当然,公法与私法存在性质上的差异,确立涉及权力行使的规范需要坚守“法无授权不可为”的原则,而涉及权利行使的规范需要贯彻“法无禁止即自由”的原则。同时,公法与私法、各部门法之间并非绝对无关,否则法律体系就无法融洽贯通地构建起来,所以公法与私法之间“接轨”的立法技术需要得到充分重视与恰当运用。以民事立法对强制性规范的“接轨”安排为例,“为实现特定公共政策目标的强制性规范是外设型强制性规范,应安排于民事特别法和行政法规中;为自治的私法行为设定最低法律要求以及铺设通往公法管道的强制性规范为内设型强制性规范,应安排在民法典内部。”[23]在立法层面充分运用立法技术协调宪法与部门法的关系后,还需要在法律适用特别是司法救济机制中发挥法律解释与论证方法的作用,依靠合宪性审查的制度安排和基于对宪法规范的理解澄清法律条文语义模糊的方法,及时维护宪法作为根本法的权威与地位。
    (二)合宪性解释规则可维护法律体系的自足性
    在合宪性审查活动中,首先应依据合宪性推定原则解释涉嫌侵害基本权利的法律条文,以维护法律规范的安定性。我国的合宪性审查制度安排了全国人大及其常委会作为职权机关,因此法官在普通的诉讼程序中并无对宪法直接适用的职权。法学界对司法活动中基于宪法解释法律方式的讨论,并不涉及宪法条文多种可能含义的辨析问题,而只关注依据宪法条文的明确指向来辨析法律条文多种可能含义的问题。“大部分学者心目中的‘合宪性解释’是指‘基于宪法的解释’。普通法院从事基于宪法的解释比从事合宪性解释在理论上的阻力要小,当然在此过程中也要防止‘宪法泛化’的思维。”[24]基于宪法确定法律解释结论的情形应当限于,对法律条文的不同解释可能侵害宪法基本权利,因此需要借助对宪法的理解来澄清法律条文的确切含义。若当事人对基于宪法的解释产生疑义,认为按照不同的宪法规范解释方案可能确认法律条文违反宪法规范,那就需要启动宪法审查程序来解决争议。
    若对合宪性解释的内涵进行广义理解,可以认为合宪性解释包括普通诉讼程序中基于宪法的解释与宪法审查程序中的基于合宪性推定原则对涉嫌违宪的法律条文做出的限缩解释。“合宪性解释宜作为上位概念,即包括普通诉讼中的合宪性解释,以及违宪审查中的合宪性解释。而后者与美国的合宪性推定和日本的合宪性限定解释内容大致相同。美国的合宪性推定和日本的合宪性限定解释虽基本等同,但强调的重点不同,合宪性推定侧重于司法权对待立法权的立场和态度,合宪性限定解释侧重于一种具体的审查技术。”[25]在普通诉讼程序中,法律条文的文义涉及基本权利保障问题时,法官可以基于对相应宪法规范的理解,对法律条文的不同解释方案做出取舍选择。“对某个法律条文有多种可能解释的情况下,才需要合宪性解释。”[26]只有简单的字面含义解释无法满足当事人对法律规范的期待时,当事人与法官才会选择体系解释、目的解释以及历史解释、社会学解释甚至比较法解释的方法,来确定最恰当的解释方案。若在这些解释方案之间难分高下时,法官可以根据所要保障的基本权利来运用合宪性解释规则,对多种解释方案做出取舍选择。例如,在刑法适用过程中,合宪性解释规则与罪刑法定原则的功能相似,都是为了限制定罪权与量刑权的滥用,确保文义解释符合宪法保障权利实现、规范权力行使的宗旨要求。“把刑法的合宪性解释界定为对刑法做出符合罪刑法定原则的解释,实质上是在提倡形式解释论,要求以自由保障为限度解释刑法。”[27]由此来看,除非法律解释的方案涉及基本权利保障问题,法官才需要运用合宪性解释规则来选择恰当的法律条文解释方案,以明确作为裁判依据的法律规范具体的内容。在一般情况下,对宪法规范内容的理解都应隐含在对法律原则的解释适用过程中,从而使部门法能够在法律规则与法律原则的协调状态中保持较高程度的独立性。
    综上所述,在法律适用过程中,按照“穷尽规则方能适用原则”的要求,法官首先应当采取解释文义的方法来确定法律规范的具体内容,因此若利用体系解释、目的解释或历史解释、社会学解释乃至比较法解释的方法,能够确定最佳的解释方案,就不需要适用法律原则进行法律论证。如果在不同的解释方案中难以确定最佳方案,而且法律规则的适用涉及到宪法基本权利的保障问题,法官应当基于对宪法规范的理解、依据合宪性解释规则对多种解释方案进行选择取舍。“合宪性解释是指当法律存有不止一种合理解释时,选择其中不与宪法规范相冲突或与宪法规范最相符的解释方案作为其正解。”[28]在普通诉讼程序中的合宪性解释规则并不涉及对宪法条文内容的解释争议,因此法官并未越权行使合宪性审查程序中的宪法解释权力,也未行使对宪法进行抽象解释的人大常委会职权。“从法理上看来,法官适用法律对宪法进行解释,是由于宪法和法律的概念与语言空缺结构、冲突与漏洞等现象所导致,其目的并非为确立对宪法的最终解释,而仅为法律适用之方法,并不影响全国人大常委会的排他性宪法解释权。”[29]在法律规则存在漏洞或内容存在明显偏颇的情形下,法官需要适用法律原则来确保个案裁判结论的公正性,因此可能依据对宪法条文的理解或行政惯例、商业习惯、道德习俗来论证权衡适用法律原则的理由。在这种情况下,若选择基于宪法的解释作为适用法律原则的理由,可以视为法官在间接适用宪法。由此可见,基于宪法的解释可能是为了论证权衡适用法律原则的理由,或者发挥合宪性解释规则的作用来对法律解释的方案进行选择取舍,但这两种情形都不属于直接适用宪法或在多种宪法条文的解释方案中进行选择,因此只能算作间接适用宪法的法律解释与论证方法。
    结 语
    法治作为一种治理范式,为法律制度、伦理规范和道德习俗协调发挥作用提供了充裕的空间,因此,从个体自主的视角来看,以程序交涉机制为基本原理、以契约合意作为价值追求的法治,具有逻辑自洽性与实践自足性的特征。在现代社会中,宪法是为整个法律体系提供价值预设基础的根本法,要求其他部门法规定均不得抵触保障权利实现、规范权力行使的宗旨要求。因此,对法律正当性的追问多数情况下可以被合理转换为对法律合宪性的追问。宪法应当为民主政治、社会自治、协同治理划定宽松的发展空间。社会自治的状况直接影响法治的自足程度。
    为了确保法律规范体系整体上的和谐统一,宪法作为根本法提供了各部门法均不得悖逆的价值导向,而合宪性审查程序的完备则为及时发现并处理那些抵触宪法规定的法律条文提供了条件。因此,法律的合宪性问题就成为合理应对法律规范正当性追问的替代问题。在普通的诉讼程序中,法官通常只需适用法律规则做出裁判,但也可能需要适用法律原则来弥补法律规则的漏洞或纠正适用法律规则形成的偏颇结论。在论证适用法律原则理由或者选择解释法律条文的方案时,基于对宪法的理解所提出的论证理由或用以甄选法律解释方案的合宪性解释规则,都是在我国间接适用宪法的重要方式。总而言之,民主商谈的程序机制安排能够为法治提供正当性支持,使人民主权的拥有者在法律实施的场景中,可以被合理置换为人权享有者的角色,从而能够有力回应立法者的决定是否具有足够正当性来要求守法者服从的疑问。

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