[ 董振宇 ]——(2021-4-25) / 已阅3707次

律师阅卷的实质是“挖掘”
董振宇
如何阅卷？由于控辩双方的诉讼地位、任务不同，会产生不同阅卷目的和方法，乃至不同的人有不同的阅卷技巧。现用比较的方法，谈谈本人对阅卷方向的一些认识。
一、检察官阅卷任务及方法
江苏省苏州市人民检察院党组成员、副检察长王勇在《阅卷之要在于“找”》①一文中说：“阅，既有看、察看之意，也有经历之意。所谓阅卷，就是审查证据、归纳事实的过程，即不仅要有形式上的“阅看”，还要进行实质上的“阅审”（核实）证据、“阅问”（逐一询问）当事人、“阅实”（查对实事）案件事实，更要“阅世”（经历）审查。不能把阅卷狭隘地理解为“阅看”卷宗，而应掌握其实质要义：通过“看”卷宗证据，“听”视听资料，“闻”“触”物证，“问”当事人，全面系统“感受”案发现场等方法手段，来“找”出法律事实。”
因为这篇文章发表在最高人民检察院公众号，应该说具有一定代表性。从上面一段我们可以概括公诉机关的阅卷任务是“审查证据、归纳事实”；阅卷方法是“找”。
“找”什么呢？文章继续介绍“找”的内容：
（一）按照犯罪构成要件“找”需要的证据，带着疑问去“找”证据来解答。“逐步搭建认定事实框架的过程。”
（二）“找”印证关系。“不仅要寻找不同种类证据的印证关系，还要寻找同一种类证据的印证关系。”“部分证据无法找到与其他证据之间的印证关系，但可以“找”到与经验法则、生活常识的印证关系。”
（三）在阅卷后还要继续“找”问题。“对案件事实进行反向审视”。“对破案经过进行反向审视”。
福建省人民检察院检委会委员、第三检察部主任董斌在《阅卷的核心在于“审”》②一文中认为：阅卷的核心在于“审”。
该文重点论述“承办人要对案件所有证据的证明力、客观性、合法性以及证据间的关联性等进行综合分析论证，从而得出所建立的证据体系是否完善、证据是否确实充分的结论。”强调检察官审查案件之后，必须写出审查报告。
我们可以看出，上面两篇文章中关于阅卷方法“找”和“审”具有一致性，均是“审查、核实”证据的意思。两篇文章结合起来能够让我们了解到检察官阅卷的基本任务、内容、方法、成果。阅卷成果：一是卷中能看到的起诉书；二是出庭用的“三纲一书”。
律师如果按照检察官的思路阅卷或者说止于这种程度，还不足以胜任辩护任务。“横看成岭侧成峰，远近高低各不同。不识庐山真面目，只缘身在此山中”。律师阅卷贵在：入乎其内，超乎其外。“既要钻进去又要爬出来，钻不进去就读不透，爬不出来又会陷进去。”③
二、律师阅卷的任务及方法
（一）刑事辩护需要“破局思维”
朱明勇大律师在题目为《律师办理复杂案件时的颠覆式思维》演讲中说：“刑事辩护，最重要的可能是要善于去发现问题、分析问题、解决问题。而发现问题，可能需要以一种不同的眼光；而且你去分析问题，也可能要以一种不同的思维方式。最终我们解决问题，一定是要跟他们公诉的逻辑完全相反的。他们往往是要通过他们的思维，把这个人定罪。而我们要通过我们的思维，把这个人解脱出来。所以，善于发现问题很重要。”我把刑事律师需要的思维叫做“破局思维”。
为什么刑事律师要有“破局思维”？
1. 辩护人的责任决定
《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。从法律赋予辩护人的责任上讲，深入研究嫌疑人、被告人有罪，还是无罪无疑是阅卷首要的任务。我们拿到起诉书说明检察机关已经从事实、证据、法律综合考量后认定被告人构成犯罪了。从总体上看，检察机关指控是“立”，律师无罪辩护则是“破”。
2.控辩审设置的需要
2021年4月9日下午在中国社会科学院大学，田文昌教授田文昌教授应邀作“走出刑事诉讼观念的十大误区”的主题演讲。田文昌教授表示这只是“羞羞答答”地体现了无罪推定。
实际上，公安机关侦查是“疑罪从有”
《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十二条 “公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留”。我们可以看到拘留不需要证据。没有证据，人却给羁押了，原因是有重大嫌疑。这能叫疑罪从无吗？
一个刑事案件侦破往往从蛛丝马迹开始，从公安机关的任务看侦查人员不可能“疑罪从无”，只有“疑罪从有”侦查行为才能继续。也就是说这种思维方式是职业决定的。它是一种本然，理应如此。
侦查人员的思维活动过程,是一个由感性认识到理性认识的由低级到高级螺旋式上升的飞跃过程。心理学研究表明,人们在解决问题时的思维过程,一般经历了发现问题、分析问题、提出假说和验证假说四个阶段;侦查破案的思维过程也经历了这样四个阶段,即发现犯罪事实、分析案情属性、提出侦查假说和验证侦查假说。发现犯罪事实是侦查人员产生破案动机的前提,没有案件的发生,侦查人员便不会产生破案动机,也就不会产生侦查思维活动。分析案情属性即根据现场勘查、调查访问等手段获取的信息资料,对案件有关情况所作的分析判断,它是提出侦查假说的依据。提出侦查假说可使破案工作不走弯路,提高效率。验证侦查假说是通过定的方法措施,对侦查假说进行验证。④
检察机关批捕也是“疑罪从有”
《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十一条 批捕的证据标准“有证据证明有犯罪事实”。“有证据证明有犯罪事实，即有证据证明发生了犯罪事实;有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。”批捕实际上表明检察官认为“犯罪嫌疑人”基本构成犯罪，但是需要继续搜集补充证据。
拘留、批捕等措施都是疑罪从有的。我们要讨论的是：侦查人员、检察官的这种诉前的“预判”，对继后侦查人员的侦查行为、检察官审查行为带来什么影响？我们先看两个故事和一个心理实验：
《列子·说符》：人有忘斧者，疑其邻之子。视其行步，窃斧也；颜色，窃斧也；言语，窃斧也；动作态度，无为而不窃斧也。俄而，掘其谷而得其斧。他日复见其邻人之子，动作态度，无似窃斧者。
王守仁的《疑人窃履》：昔楚人有宿于其友之家者，其仆窃友人之履以归，楚人不知也。适使其仆市履于肆，仆私其直而以窃履进，楚人不知也。他日，友人来过，见其履在楚人之足，大骇曰：“吾固疑之，果然窃吾履。”遂与之绝。逾年而事暴，友人踵楚人之门，而悔谢曰：“吾不能知子，而缪以疑子，吾之罪也。请为以如初。
美国某大学的科研人员进行过一项有趣的心理学实验，名曰“伤痕实验”：每位志愿者都被安排在没有镜子的小房间里，由好莱坞的专业化妆师在其左脸做出一道血肉模糊、触目惊心的伤痕。志愿者被允许用一面小镜子照照化妆的效果后，镜子就被拿走了。关键的是最后一步，化妆师表示需要在伤痕表面再涂一层粉末，以防止它被不小心擦掉。实际上，化妆师用纸巾偷偷抹掉了化妆的痕迹。对此毫不知情的志愿者被派往各医院的候诊室，他们的任务就是观察人们对其面部伤痕的反应。规定的时间到了，返回的志愿者竟无一例外地叙述了相同的感受——人们对他们比以往粗鲁无理、不友好，而且总是盯着他们的脸看! 可实际上，他们的脸上与往常并无二致，什么也没有；他们之所以得出那样的结论，看来是错误的自我认知影响了判断。
两个故事和一个心理实验的共同之处是心态决定眼光，这种现象在心理学上叫作“选择性知觉”。
百度百科介绍，选择性知觉是指个体通过媒介信息来感知某些他们想要感知的信息而自动忽略其他相反的信息的过程。从广义上来讲，我们每个人都或多或少有这种感知行为，因为在我们“看事情”的时候都基于我们自己的理解和参考。也可以理解为我们如何将感知类的信息通过喜好程度进行分类和理解，也就是说，选择性感知从某种程度上来说是一种偏见（bias）。因为我们用我们自己的方式来理解信息。心理学家认为这个过程实际上是自动，也就是说是潜意识的。
因此，由于选择性知觉的影响，侦查人员、检察官诉前的“预判”，会让他们更多地关注嫌疑人有罪证据的搜集、运用。“侦查人员更加倾向于确认一个假说，而有意无意回避证伪一个侦查假说”⑤。在“捕诉合一”之后这种倾向性会转移到检察官身上，从而影响他们审查行为。
从控辩均衡角度看，需要辩护律师有与控方相反的思维方式。
（二）律师阅卷的本质是“挖掘”
从证据搜集过程看，是不利于被告人的。律师阅卷的本质是“挖掘”。所谓挖掘，就是善于发现问题，并在此基础上深入研究、探求，使案件中隐蔽的有利于被告人的事实、证据、法律规范充分暴露。“风起于青萍之末”。刑事辩护，最重要的可能是要善于去发现问题。朱明勇律师介绍浙江张氏叔侄案：
“这个案件可能大家都知道，社会上有很多的报道。但是这个案件我们在接手的时候发现有问题，但是问题是什么呢？我觉得我们首先得有一个大胆的设想，就是认为他一定是一个冤案。那么很多人在这时候想了，说疑罪从有这个逻辑是不对的，你辩护人怎么来也是这种？无罪推定，案件到你手里一上来就是无罪的？因为我们是发现了一些蛛丝马迹。
有个叫袁连芳的狱侦耳目，在这个案件当中的出现，特别是他在同时间，分别在两个省的类似案件当中都以证人的身份出现。并且在判决书当中，我注意到一个细节——他在两个案件的判决书当中作证都有一句话，而这一句话用的相同的句式——“同号犯马廷新神态自若地向我讲述了他的杀人犯罪经过。”然后在浙江的张辉案件当中，他又说，“同号犯张辉，神态自若地向我讲述了他强奸犯罪的经过。”通过“神态自若地讲述”这么一个句式，我就发现这个人一定是有问题的。他是浙江人，为什么会跑到河南来？为什么在这个案件中做完证之后就消失了，在那个案件当中做完证也消失了呢？我觉得从他这里打破，可以找到一个突破口。逆着侦查方向寻找案件的真相……”这个案件很精彩，给我么打开思路。
大律师为什么善于发现问题？通过长期考察得到一个结论：
因为他们脑子里有问题。一个案件恰好撞到枪口上。
刑事辩护是一个带有个性特点的工作。动机、思维方式，思维的广度、深度，思维工具，意志品质、法学理论功底、专业技能、专业经验、知识结构、相关职业的了解、对社会认知程度等，不仅影响律师对问题的发现，而且会影响处理方式的选择。比如说，运用证据规则对证据筛选过程是一样的，但结果可能是不同的。
（三）律师阅卷用功处举要
1.善于捕捉与侦查人员、检察官的“认识分歧”
起诉到法院的案件案卷经过了检察官证据的审查、事实的提炼概括已经是“成品”。律师可以从卷宗中看出侦查人员、检察官对犯罪构成每个要件的理解、对关系到犯罪构成要件证据的判断，刑事因果关系的判断，对合理怀疑的认识。
我会考虑：证据为什么会是这个样子的？侦查人员、检察官是怎么想的？运用了什么推理方式？推理过程有没有问题？对法律理解有没有问题？这就需要用相应的法律和司法解释、规则，标准、指导案例裁判要旨等去衡量。举几个例子：
（1）发现司法机关认识上存在的错误
比如，2020年发现某地法院一个滥伐林木罪可能判决错了，一个认罪、认罚的案子，被告人被判处有期徒刑缓刑执行。我认为客体不符合，不构成滥伐林木罪。理由：
司法机关只注意到了砍伐树木事实和数量，没有认识到耕地上树木不属于刑法保护的社会关系。耕地不属于森林法调整范围，适用法律错误。这个问题只要看一下被告人与村委会土地承包合同中乙方义务就可以了。耕地地上颁发林木产权证、采伐证没有法律依据，行政机关滥用权力。估计其他地方也会有这种情况。希望有关司法机关领导看到本文之后研究一下。由于篇幅暂不展开讨论。

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