[ 王冠华 ]——(2020-11-5) / 已阅9543次

民法典新规则解读八：网络侵权责任红旗原则
王冠华

第1197条【网络服务提供者的连带责任】网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

王律解读：
“红旗原则”最早出现在美国1998年《版权法（修正案）》中，即如果侵犯著作权（主要是信息网络传播权）的事实是显而易见的，就像“红旗”一样飘扬，网络服务提供者就不得视而不见，或以不知道侵权为由来推脱应该承担的法律责任。[1]“红旗原则”要求网络服务提供者尽到合理的注意义务，不能对非常明显的侵权内容或链接采取不闻不问的“鸵鸟政策”。[2]否则，就应认定主观上具有过错，不再享受“避风港原则”所谓“通知加删除”免责条款的庇护，而需对用户或者第三方的直接侵权行为承担共同侵权责任。
我国法律上关于“红旗原则”的规定，最早见诸于2000年12月21日施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》[3]（法释〔2000〕48号，已废止，以下简称《涉及计算机网络著作权纠纷解释》），《涉及计算机网络著作权纠纷解释》第5条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”2013年修订的《信息网络传播权保护条例》第22条第（三）项规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象向公众提供作品、表演、录音录像制品，但不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品表演、录音录像制品侵权的，不承担赔偿责任。”第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供线索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担侵权责任；但是，明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”在自2010年7月1日起施行的《侵权责任法》中，该法第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”对于“红旗原则”的主观要件，《侵权责任法》仅规定了“知道”，但对于“知道”这一概念的含义，一直以来，我国理论界和实务界都存在较大的意见分歧。有的意见认为，该款中的“知道”一词仅指“明知”；有的意见认为，该款中的“知道”应当包括“已知”和“应知”，在确定该款规定的网络服务提供者的连带责任时，要将“应当知道”包括在内；有的意见认为，该款中的“知道”应当包括“推定知道”。笔者认为，上述理解均不符合立法原意[4]。
1.不宜将“知道”解释为仅包括“明知”
经查阅《侵权责任法》制定过程中的历次稿子，在《侵权责任法》起草过程中，长期使用的是“明知”一词，2002年底提请全国人大常委会初审的《中华人民共和国民法（草案）》第八编“侵权责任法”第64条以及2008年底提请全国人大常委会二次审议的草案第34条中，也都使用“明知”一词；直到第三次审议稿才改为“知道”。如果将“知道”仅指“明知”，最终审议通过的法律文本中没有必要特意把“明知”改为“知道”。
2.不宜将“知道”解释为包括“应知”
如果认为网络服务提供者对利用网络实施侵权行为负有“应知”的义务，就会要求其负担对网络行为承担事先审查义务，这一要求是非常严格。而且，由于“应知”是较为严格的责任构成要件，法律在规定包括“应知”的时候，通常都作出明确规定。如《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”，又如《民事诉讼法》第205条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出；有本法第200条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起6个月内提出。”其中即明确规定了“应当知道”。在法律条文没有规定包括“应知”的时候，“知道”一词不应当解释为包括“应知”。
3.不宜将“知道”解释为“推定知道”
因为推定是不需要充分证据的，而是根据一些条件而推定。尽管“推定知道”会比“应当知道”宽容一些，但仍然会对网络服务提供者课以较为严格的法律责任。
基于上述，笔者认为，《侵权责任法》第36条第3款中规定的“知道”应当是“已经知道”即“已知”，是指网络服务提供者“已经知道”侵权行为的存在。“已知”与“明知”是有区别的，“明知”应当是能够证明行为人明确知道，是故意而为之；“已知”仅需能够证明行为人只是已经知道了而已，并不是执意而为之，在主观心理上基本属于放任的状态。因而，“知道”一词仅要求提供证据证明行为人“已经知道”侵权行为存在，而并不要求证明行为人执意追求侵权后果的发生。可见，《侵权责任法》第36条第3款的措辞是非常慎重的。“知道”一词的含义，更接近于“明知”的含义，同“推定知道”的含义距离稍远，但显然不包括“应知”或者“应当知道”在内。实践中，具有以下情形之一的，可以认定网络服务提供者属于“已经知道”：一是网络服务提供者对被指控的侵权内容主动进行选择、整理和分类；二是被指控的侵权行为的内容明显违法，并置于首页或其他可为服务提供者明显可见的位置。
2013年1月1日，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕20号，以下简称《侵害信息网络传播权民事纠纷解释》）施行，《侵害信息网络传播权民事纠纷解释》以《著作权法》的相关规定为基础，结合《侵权责任法》《信息网络传播权保护条例》等法律、行政法规，将信息网络传播行为划分为作品等内容提供行为和网络服务提供行为，在此基础上规定了直接侵权与间接侵权，重点规定了网络服务提供行为的责任形态、归责原则和责任要件以及实践中需要规定的其他情形。对于网络用户利用网络实施侵权行为时，网络服务提供者在何种情况下需要与网络用户承担连带责任即共同侵权责任，《侵权责任法》《侵害信息网络传播权民事纠纷解释》均采取了过错归责原则。但在过错认定上，《侵害信息网络传播权民事纠纷解释》对于网络服务提供者的主观注意程度由《侵权责任法》的要求“知道”情形进一步扩展到包括要求“明知”或“应知”情形，对网络服务提供者课以更为严重的法律责任。《侵害信息网络传播权民事纠纷解释》第8条第1款规定：“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”换言之，人民法院在确定网络服务提供者对于网络用户侵害信息网络传播权行为是否承担教唆、帮助侵权责任即共同侵权责任时，根据其是否具有过错来认定，该过错主观状态包括包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的“明知”或者“应知”。对于“明知”，《侵害信息网络传播权民事纠纷解释》第13条规定：“网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为”；对于“应知”，《侵害信息网络传播权民事纠纷解释》第12条规定，“有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。”对于《侵害信息网络传播权民事纠纷解释》的上述相关规定，有观点认为，在承担共同侵权责任时，对于网络服务提供者主观过错状态，《侵权责任法》第36条第3款要求为“知道”，《侵害信息网络传播权民事纠纷解释》将这一要件扩展到“明知”和“应知”，应该说是加重了网络服务提供者的法律责任，有利于网络著作权的保护，但从司法解释的功能和定位来看，这一做法似有脱离法律条文、创制法律规范之嫌。[5]
较之于《侵权责任法》第36条第3款规定，民法典第1197条在适用“红旗原则”的主观要件上增加了“应当知道”情形，明确规定适用“红旗原则”的主观要件是“知道或者应当知道”，在司法实践和理论研究中，起到了统一立场、统一裁判尺度的效果。
根据民法典第1197条规定，适用“红旗原则”的要件有三：一是网络用户在他人的网站上实施了侵害他人民事权益的行为；二是网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益；三是对网络用户侵害他人民事权益的侵权信息没有采取删除、屏蔽或者断开链接的必要措施。依此，如果网络服务提供者知道或者应当知道网络用户在自己的网站上实施了侵害他人民事权益的行为，未采取必要措施，须对被侵权人造成的损害，与实施侵权侵害他人民事权益的行为的网络用户承担连带赔偿责任。

注释：
[1]江必新，2016.最高人民法院司法解释与指导性案例理解与适用（第四卷）[M].北京：人民法院出版社，624.
[2]丁春燕，2016.网络社会法律规制论[M].北京：中国政法大学出版社，241.
[3]该司法解释于2003年12月23日、2006年11月20日两次修正，并为2012年12月17日发布、2013年1月1日施行的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》废止。
[4]王冠华，论网络侵权责任中的“知道”、“明知”和“应知”，[DB/OL].2020-07-24.
[5]王冠华，论网络侵权责任中的“知道”、“明知”和“应知”，[DB/OL].2020-07-24.

作者简介：北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所股权高级合伙人、管委会副主任、执业律师，九三学社新疆区委法律专门委员会主任，联系电话：18699089007。