[ 陈召利 ]——(2020-4-27) / 已阅12149次

【律师解析】
总的来看，最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书存在两种完全不同的观点，司法实践中同案不同判的现象较为普遍，严重损害司法权威，笔者强烈呼吁最高人民法院尽快出台相关司法解释，统一法律适用。
笔者认为，合同无效后当事人的请求权基础为《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被挂靠人向发包人主张工程款的观点的理论依据为“合同相对性原则”，但“合同相对性原则”的适用前提应当是“合同有效”，在合同无效的情况下并无适用之余地。挂靠人是实际施工人，工程施工均系挂靠人所为，被挂靠人并无任何投入，故在合同无效后，发包人因工程施工而获益，被挂靠人并无任何损失，自然无权要求发包人折价补偿（即主张工程款）；而挂靠人因工程施工无法返还而受损，故应由挂靠人要求发包人折价补偿（即主张工程款）。
鉴于目前司法实践中对于挂靠人是否有权直接向发包人主张工程款的问题争议较大，笔者建议，对于挂靠人来说，如果希望直接向发包人主张工程款，可以通过以下三种方式寻求法律救济：
1. 在签订建设工程施工合同时，挂靠人与发包人、被挂靠人签订三方协议，明确约定，发包人知道挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系，挂靠人有权向发包人主张工程款；或者，采取其他书面方式，证明发包人在签订施工合同前明知挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系。
2. 如无法做到第1点，挂靠人与被挂靠人在签订挂靠协议时明确约定，如被挂靠人怠于向发包人主张工程款，则被挂靠人对发包人享有的工程款债权自动由挂靠人享有，挂靠人有权直接向发包人主张权利。
3. 如无法做到第1、2点，挂靠人可以先通过债权转让的方式从被挂靠人处受让其对发包人享有的工程款债权并通知发包人，再起诉发包人主张工程款。

附：相关法律规定
1. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》
第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

【作者简介】
陈召利，东南大学法学硕士，二级律师，江苏云崖律师事务所合伙人，2017年、2018年均被无锡市律师协会评为无锡市优秀专业律师（公司法类），2017年被江苏省律师协会授予江苏省优秀青年律师，被无锡市司法局、共青团无锡市委员会、无锡市律师协会授予无锡市“十佳”青年律师荣誉称号；入选江苏省律师协会PPP律师人才库（2018）和江苏省财政厅PPP专家库（2019）。

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