[ 孙斌 ]——(2020-4-7) / 已阅8595次

武汉市人民政府在疫情最后阶段的最大挑战是什么？
湖北大晟律师事务所 孙斌律师
各位大咖、各位律师：
晚上好！
我是来自湖北武汉的孙斌律师。我今天晚上的发言题目是《武汉市人民政府在疫情最后阶段的最大的挑战是什么？》，不足之处望请各位大咖、各位律师给予指导、斧正：
在回答这个问题之前，我们首先来看武汉市人社局对于停工停产的回复以及北京市人社厅、财政厅对于滞留湖北人员封城期间工资发放标准的规定所存在的问题来确定这个挑战的必要性。

我们首先看武汉市人社局对于停工停产的回复：
某企业问：
企业在1月23日就已经安排员工停工，请问1月23日到3月10日期间企业都没有安排员工工作，那么停工停产是从1月23日起算，还是从几月几日开始算？

武汉市人社局12333回复：
根据《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间维护劳动关系稳定工作的通知》（武人社发〔2020〕2号），企业因受疫情影响停工停产在一个工资支付周期内的，应当按劳动合同约定的标准支付职工工资。停工停产超过一个工资支付周期的，可根据职工提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；企业没有安排职工工作的，应当按照不低于企业所在区最低工资标准的70%支付职工生活费。 
延迟复工期间，符合复工条件的企业，应当按照省市规定做好疫情防控工作，职工提供劳动的，企业应当及时足额支付正常工资，鼓励企业采取适当的方式对职工给予关怀和奖励。期间企业安排职工在休息日上班的，应当优先安排补休；对不能安排补休的，应按照不低于职工本人日或小时工资200%的标准支付加班工资。 
延迟复工期间，不符合复工条件的企业，应主动与职工沟通。有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务并依法支付工资；对不具备远程办公条件的企业，可与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假并按相关休假的规定支付工资。对用完各类休假仍不能提供正常劳动的职工，企业可参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商确定期间待遇。 

从专业的角度本律师认为这一回复在以下三个方面是存在问题：
第一没有对企业2020年1月23日停工的原因进行确认。大家也知道，武汉在1月23日根据《武汉市新型冠状病毒感染肺炎疫情防控指挥部通告（第1号）》决定封城，从这一天开始，武汉处于一种封城的状况。虽然武汉封城时间定在早上十点（武汉封城通知在1月23日凌晨2点30分通过网络公布），但是很多企业已通过网络得到这一通知就没有安排员工上班，直接进按停工进行处理。因此回复中没有对企业停工的原因进行确认，这是存在的第一个问题。

第二个对于停工停产的性质存在认定错误。虽然国家的有关法律法规及规范性文件没有对停工停产进行确认，但是在人社部有关人士主编的《劳动人事法律精要》（该精要由范战江主编、中国劳动社会保障出版社出版、2012年9月第一版）中，对于停工停产工资概念（该精要第215页）进行了确认：
停工停产工资是指在法定标准工作时间内，因用人单位或者劳动者本人原因造成停工停产期间的工资待遇，因用人单位原因一般指技术、组织上的缺陷，或企业外部条件（如待料、待电）等影响而停工停产。
从这一概念中”法定标准工作时间”可以明确说明，停工停产必然是在企业正常生产的情况下，而武汉已处在一个封城的状况下，已经不具备了这一条件。
企业的原因从某种意义上也不存在，武汉市封城导致的企业停工停产是一个政府命令的行为，所有企业除涉及国计民生、疫情需要进行生产的外其他全部停工、停产，这是疫情而导致的一个抽象行政行为。而停工停产严格意义上说，是用人单位的个别行为、个别决定与政府的抽象行政行为之间没有关系。企业停工停产如因违规被有关部门行政处罚而责令停产，这一行为应为具体行政行为，两者之间同样没有任何关联性。因此对武汉封城期间，按停工停产来确定职工的工资标准，明显在对停工停产存在认识上的错误。

第三对延迟复工概念也存在认定错误。根据人社部【人社厅明发电（2020）5号】第一条规定：“因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施，导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付在此期间的劳动报酬。”延迟复工是因疫情而导致，这一阶段明显符合这两个措施之一。在这种情况下如再按停工停产进行处理，很明显又存在认定上的错误；因为按照规定，即使员工不能提供正常劳动，企业同样要支付这期间的工资报酬。

我们再来看《北京市人力资源和社会保障局 北京市财政局关于稳定滞留湖北未返京人员劳动关系有关措施的通知》【京人社办字（2020）30号】第四条规定：
滞留湖北人员能够通过灵活办公方式完成工作任务的，或者使用带薪年休假的，以及因执行工作任务出差滞留在湖北的，用人单位应在滞留期间支付其正常工资。对其他难以提供正常劳动的滞留湖北人员，自2020年3月起，用人单位应当为其支付不低于本市基本生活费二倍(1540*2=3080元/月)标准。

这个规定从专业的角度也存在三个问题：
第一个没有对湖北省（包括武汉市）封城的性质进行认定，仍然按停工停产进行处理。不同的是生活费标准又考虑了湖北省（包括武汉市）封城的因素。

第二存在就业岗位上的歧视。实际上，按照人社部【人社厅明发电（2020）5号】规定：在湖北省（包括武汉市）封城期间，即使员工不能提供正常工作，用人单位也应当支付工资报酬。该通知对于职工能够帮助企业完成工作的，才给予正常工资的做法明显与该规定相冲突。且还存在就业岗位上的歧视，即不能到岗的员工，其岗位属于可替代的岗位，对于可替代的岗位，采取不同的工资支付办法也与《就业促进法》规定相冲突，存在就业岗位上的歧视。

第三湖北省（包括武汉市）封城期间安排带薪年休假存在违规。因为封城它是一个特定的强制措施，封城期间的企业职工，他本身处在休息这一个阶段。根据《企业职工带薪年休假条例》第三条规定，休息日是禁止安排职工休年休假的。

从以上两个回复、通知可以明确的确认，将湖北省（包括武汉市）封城这一阶段认定为停工停产明显与湖北省（包括武汉市）封城的性质是相矛盾。在人社部明确作出规定的情况下，两个地区的人社部门还做出这一错误的认定，很明显这是对职工合法权益上的损害。

因此对于武汉市人民政府而言，在疫情的最后阶段他的最大的挑战是什么？本律师认为就以下四个问题依法向国务院、人社部进行请示：
一、武汉封城期间企业职工，包括春节期间来湖北探亲访友休假的外地人员，以及湖北籍、非湖北籍但在湖北居住在外地工作人员的工资发放标准；
二、武汉封城期间用人单位要求职工使用带薪年休假、用人单位单方面决定或者双方协商降薪行为的合法性；
三、武汉复工后继续延期复工期间，企业职工的工资发放标准；
四、武汉复工后湖北籍或者非湖北籍职工、包括春节期间来湖北探亲访友休假的外地人员，陆续回外地企业工作前，按规定居家隔离或者集中隔离医学观察期间的工资发放标准。

实际上以上四个问题，除带薪年休假在人社部【人社厅明发电（2020）5号】中没有规定外，其他的问题都有规定。
封城期间的工资待遇，包括封城期间延迟复工阶段、复工后继续延期复工期间的工资待遇，以及居家隔离或者集中隔离期间的工资发放标准。在人社部【人社厅明发电（2020）5号】第一条都有规定。
封城期间的性质，它是属于休息，用人单位要求职工使用年休假，明显与《企业职工带薪年休假条例》第三条是相矛盾的。
在封城期间降薪的行为不仅与人社部【人社厅明发电（2020）5号】文相矛盾，且存在欺诈或者乘人之危的行为。
上述问题为什么需要向依法向国务院、人社部进行请示，因为它不仅要保护武汉封城期间武汉企业的职工合法权益，更要保护湖北省（包括武汉市）封城期间来湖北探亲访友休假的外地人员，湖北籍、非湖北籍但在湖北居住在外地工作人员，避免类似北京市人社厅通知损害他们的合法权益。

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