[ 胡雷 ]——(2020-3-10) / 已阅12201次

摘要：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定了发包人的责任。对于与实际施工人不具有合同关系的转包人、违法承包人是否承担责任，司法实践中不同地区存在不同的认定标准。就连最高人民法院在该问题中亦有前后相矛盾的裁判观点。

关键词：层层转包、违法分包、实际施工人、连带责任

一、不应突破合同相对性要求转包人、违法分包人承担责任
因在司法实践中，对于该问题的认定标准因地域不同而且存在大量的判例，就连最高院对该问题在裁判文书中的认定亦变动。故笔者在选择判例时仅选择最高人民法院的裁判文书。
（一）典型判例及观点
（2016）最高法民再31号民事判决书的裁判观点认为转包人、违法分包人不是责任主体。其在本院认为部分表述如下：
根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，……。在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余义平、代江林是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故蒲旭主张八建公司、余义平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。
（二）观点释义
司法解释一26条、司法解释二24条是基于保护实际是工人的需要作出的突破合同相对性的例外，即实际施工人有权向与其没有合同关系的发包方主张工程款。司法解释一26条件规定的“以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的情形是针对与实际施工人具有合同关系的转包人、违法分包人。司法解释二24条更加明确了上述观点，即人民法院追加转包人或者违法分包人的目的在于查明发包人欠付建设工程价款的情况，并不是要与实际施工人没有合同关系的转包人或者违法分包人；
2015《全国民事审判工作会议纪要》第50条规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据会议纪要的规定要严格使用主体，不能认定转包人、违法分包人的责任。
二、应当突破合同相对性让成承包人、违法分包人承担责任
（一）典型判例及观点
（2019）最高法民申5724号民事裁定书的裁判观点认为转包人、违法分包人属于责任主体。其在本院认为部分表述如下：
本院经审查认为，崔站发的再审申请理由成立，理由如下：（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“……”平榆高速公路公司将涉案工程发包给中铁隧道集团一处，中铁隧道集团一处将涉案工程分包给路桥集团，路桥集团又将该工程交由其子公司路桥集团二公司，路桥集团二公司……将案涉工程转包给崔站发，并由崔站发实际施工建设。依据上述规定，崔站发有权请求发包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果平榆高速公路公司已经向中铁隧道集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则中铁隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔站发承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔站发承担责任的范围。二审判决以不能突破合同相对性、崔站发无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由，认定路桥集团、中铁隧道集团一处、平榆高速公路公司不应向崔站发承担责任，缺乏事实和法律依据。
（二）江苏高院的观点
在全国范围内，只有江苏高院对该问题做了明确的规定。
2018《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。
2008《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条第2款规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。
（三）观点释义
违法分包人、转包人的责任并没有以列举的方式予以标明，但我们也可以得出一个社会公众接受的观点，违法转包、分包的合同均为无效合同，国家以立法的形式明令禁止建筑行业的违法转包、分包，故建筑行业的违法转包、分包人即可能产生超过发包人承担的责任范围，也只有作如此解释才能对建筑行业的违法转包、分包产生法律的威慑，才能对建筑市场的合法、有序产生其积极的法律意义和社会意义。由此违法转包、分包的当事人应当对违法转包、违法分包的法律后果承担连带责任，据此实际施工人向发包人、转包人、违法分包人主张权利，符合有关法律规定；
在层层转包、违法分包的建设工程中，发包方是距离实际施工人最远的一方。根据举重以明轻的原则，既然合同相对性可以直接突破至最远的发包方，自然就能突破至发包方和实际施工人的之间相隔的距离实际施工人距离更近的转包方、违法分包方。
三、实际施工人诉讼策略的选择
笔者为江苏的律师，2019年在河南郑州代理一起实际施工人的索要工程款的案件。笔者依据江苏高院的规定将案涉中的层层转包方、发包方均作为案件的共同被告。承办法官在审理案件过程中与笔者交流，认为江苏的规定在河南不适用，以我方未提供证据证明涉案工程存在转包、违法分包情形驳回对承包方的起诉。作为实际施工人的代理人，基于立场在诉讼策略的选上应当按照江苏高院的规定在起诉时将层层转包、违法分包方作为共同被告起诉。
四、有效分包合同突破的限制
有效的分包合同不同于转包、违法分包，原则上要保护合同的相对性不能突破。但是对于有效分包合同的承包人在已经收到上家给付款且没有向下家足额给付的情况下，在其欠付下家工程款的范围内对实际施工人承担责任。