[ 翟巍 ]——(2020-2-1) / 已阅7496次

《囧妈》网络首播属于应予保护的商业模式创新行为

翟巍
华东政法大学竞争法研究中心执行主任

2020年1月下旬，由于受新冠病毒肺炎疫情影响，《囧妈》电影被宣布春节撤档。随后，徐峥以6.3亿元价格将《囧妈》电影版权卖给互联网企业字节跳动，字节跳动在大年初一将该电影在旗下网络流媒体平台免费首播。这一网络免费首播行为打破了普通2D电影在院线首播的电影行业惯例，属于中国电影史上的首创行为，由此徐峥及其担任股东的欢喜传媒遭到了众多院线公司的联合警告与抵制。这些院线公司宣布，之后将对欢喜传媒及徐峥出品的电影作品予以一定程度的抵制，并且将拒绝与此后作出相同行为的电影片方的所有合作。
尽管浙江、上海等多地院线公司在联合抵制宣言中，指责《囧妈》网络免费首播行为违反公平竞争原则。但这种指责实质上缺乏法律依据。《反垄断法》与《反不正当竞争法》是我国维护公平竞争原则的两部基础性法律。鉴于《囧妈》网络免费首播行为不符合三类经济垄断行为的构成要件，因而该行为不构成垄断行为。依据我国反不正当竞争法律实践，狭义意义的不正当竞争行为仅发生在具有直接竞争关系的经营者之间，而宽泛意义的不正当竞争行为可以发生在存在横向、纵向乃至混合经济关联关系的经营者之间。基于此，本案需要进一步判断的法律问题是“网络免费首播行为是否构成宽泛意义的不正当竞争行为”。具体而言，依据《反不正当竞争法》，经营者不得实施不正当竞争行为攫取交易机会或损害其他经营者的竞争优势，其原因在于，不正当竞争行为扭曲公平竞争的市场秩序，阻碍市场资源优化配置机制的功能发挥。徐峥、欢喜传媒促成《囧妈》网络免费首播行为，无疑减少了处于产业下游的相关院线公司的交易机会，损害了相关院线公司竞争优势，因此在判定该首播行为是否构成宽泛意义的不正当竞争行为时，还需要厘定的核心问题就是“该网络首播行为是否具有不正当性”。
《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”依据该条规定，判断一项经营者行为是否构成“不正当”竞争行为时，需要考虑以下三项因素：（1）是否扰乱市场竞争秩序；（2）是否损害其他经营者的合法权益；（3）是否损害消费者的合法权益。首先，《囧妈》网络免费首播是商业模式创新行为，它不但没有扰乱电影播映相关市场竞争秩序，而且为电影播映相关市场引入全新的竞争模式，强化了该相关市场的竞争秩序与资源优化配置机制。其次，《囧妈》网络免费首播无疑减少了下游企业相关院线公司的交易机会，导致相关院线公司产生经济损失，但这类损失应当属于相关院线公司在参与市场竞争过程中所面临的正常经营风险范畴，因而徐峥、欢喜传媒、字节跳动所促成的《囧妈》网络首播行为并不具有违反商业道德的不正当属性。在疫情爆发《囧妈》撤档之前，如果相关院线公司为《囧妈》院线首播已经作出相关准备，并付出一定程度的人力、物力、财力成本，那么它们可以基于民法规定与徐峥、欢喜传媒协调分担这类损失；再次，《囧妈》网络免费首播不但为广大消费者提供新型的观影模式，而且提供了无偿观影服务，因而该网络免费首播行为有利于维护与强化消费者的合法权益。基于前述，《囧妈》网络免费首播行为不构成宽泛意义的“不正当”竞争行为。
总括而言，普通2D电影在院线首播是旧有的商业模式，而普通2D电影在网络平台首播是创新模式。这两种类型的商业模式既不违反现有的法律法规，又不损害社会公共利益。因此，竞争执法部门与行业主管部门应当秉承竞争中性原则，以社会公共利益为导向，在新旧商业模式的冲突中保持不偏不倚的中立态度，最终由市场竞争机制决定新旧商业模式之争的赢者。进一步而言，这种商业模式的创新不仅不应受到禁止与非议，而且应当得到鼓励与扶持。譬如，2020年1月国家市场监督管理总局发布的《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》第1条就将“鼓励创新”增列为反垄断法制定宗旨之一。这体现了竞争执法部门鼓励与支持创新的执法导向。
值得关注的是，由于众多院线公司对欢喜传媒及徐峥出品的电影作品的抵制行为不仅排除与限制了电影播映相关市场上的自由竞争，而且遏制了商业模式的创新行为。因而这种联合抵制行为涉嫌构成横向垄断协议行为，属于《反垄断法》第13条第1款第（五）项禁止的具有竞争关系的经营者的联合抵制交易行为。尽管《反垄断法》第15条属于垄断协议的豁免条款，但本案联合抵制行为显然不构成第15条第1款所列举的任何一种豁免情形。这些院线公司的联合抵制行为实质上是为了维持与固化既有的经济利益，排斥新的商业模式的竞争，进而排斥字节跳动等新的竞争对手进入电影播映相关市场，因而这种联合抵制行为不仅严重扭曲电影播映相关市场的自由竞争机制，而且剥夺广大消费者的自由选择权与公平交易权，它属于不应获得豁免的恶性的横向垄断协议行为。具体而言，当前这些院线公司涉嫌“达成”联合抵制交易的违法横向垄断协议，如果它们之后事实上抵制欢喜传媒及徐峥出品的电影作品，并在事实上拒绝与此后作出相同行为的电影片方的所有合作，那么它们就涉嫌“达成并实施”横向垄断协议，需要承担《反垄断法》第46条所规定的更加苛刻的反垄断法律责任。

作者简介：翟巍，华东政法大学竞争法研究中心执行主任，华东政法大学经济法学院副教授，硕士生导师，上海商学院商务部国际商务官员研修基地（上海）客座教授，汉盛律师事务所兼职律师（反垄断法业务、反不正当竞争法业务、德语区国家法律业务），上海“消费维权法律专家服务团”团员，华东政法大学经济法方向博士后，上海法学会竞争法研究会理事，德国美因茨大学法学博士（反垄断法方向），德国美因茨大学法学硕士（民法与公法方向），波兰克拉科夫雅盖隆大学法学硕士（经济法律方向），华东政法学院法学硕士（民商法方向）。
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