[ 曾明生 ]——(2019-11-30) / 已阅8204次

关于刘某某利用软件有偿抢票案的法律探讨

（华东交通大学铁路法治研究院副院长：曾明生 研究员、法学博士）


一、基本案情

刘某某原先就职于浙江一家电脑公司，经常利用自己的专业技能帮同事、朋友网上抢购火车票，没想到成功率还挺高。随着越来越多人找他帮忙抢票，他萌生了“代购”收费的念头，并决定回老家“创业”。刘某某开办了票务工作室，替人在网上实名抢购火车票。2017年7月，刘某某以1500-4500不等的价格在网上购买抢票软件，以30元/万个的价格购买“打码”，以2740元的价格购买了12306网站实名注册账号935个，用于在12306网站上进行抢票操作。此外他还购买了两部手机，用于接单和打广告。抢票成功后，刘某某根据所抢购火车票的车次、乘车时段及运行到达车站等不同情况，向购票人分别收取50元到200元不等的佣金。从2018年4月至2019年2月，刘某某先后倒卖火车票3749张，票面数额123万余元，获利31万余元。[1] 因其网上发布的抢票广告信息被铁路公安关注而案发，2019年2月被以涉嫌倒卖车票罪刑事拘留，3月19日被逮捕。2019年9月13日，南昌铁路运输法院一审判决刘某某犯倒卖车票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金124万元，没收犯罪所得31万元和作案工具，手机和电脑。刘某某对判决不服，提起上诉。[2] 原定11月26日下午，该案二审公开开庭审理，[3] 因故该案二审将延期至本月底进行。 ……

二、目前法学界和实务界对此案或者类似案件的代表性观点

经笔者初步研究发现，其中存在无罪论和有罪论两种观点，而有罪论中又分为倒卖车票罪的有罪论和非法经营罪的有罪论。

（一）无罪论

其主要理由：不符合倒卖车票罪和非法经营罪等犯罪的成立要件。

1. 不具备犯罪客体要件。

（1）代购车票或代为抢票，实质上已缺乏对其惩处的客观要求。刘某某的代购车票行为无社会危害性。代为购买是建立在双方协商基础上的劳务行为，劳务具体如何收费，只要没有明文禁止，双方达成一致的，那就是合法的，代购人不参与建立在车票上的买卖关系，不是车票买卖关系的任何一方，那就谈不上对秩序和制度的破坏。[4] （2）实名制下代购车票的行为不构成对他人法益的侵犯。刘某某是通过网络排队的形式代他人订购车票。车票来源、票价是铁路部门，购买方式是网络排队，大家购票的机会是平等的。[5]（3）刘某某在“代购”过程中，收取了一定比例的佣金，这符合市场规律，代购人可以选择收钱，也可以选择免费提供帮助，这属于市场调节和道德约束范畴，刑法目前没有条文对此加以限制。[6]（4）有偿抢票服务很常见，诸多互联网平台都推出了类似有偿服务，这种服务是双方的委托代购行为，是自主自愿做出的决定，不具有强迫性。也即是说，有偿抢票属于民事代理行为，消费者选择更为便利的平台代自己购票，且自愿支付未超出合理范围的报酬。这应该是民法而非刑法规制的范畴。[7]（5）在实名制购票制度下的采用技术手段的抢票行为，只要不属于可能构成破坏计算机信息系统罪的“对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行”，就应都属于合法的行为、手段，没有造成对出行购票秩序的影响。因为最终购买到火车票的人都是真实的乘车人，并没有给存量的出行资源造成浪费。平台只是利用合法技术去帮助没有时间自行抢票的乘车人，且乘车人自愿支出合理费用。[8]

2.不具备犯罪客观方面的要件。

其行为不属于倒卖车票的行为。（1）那个时代的“倒卖”，不能无差别、无条件适用于现阶段。刑法不及时修改的“落后性”也不能强加于行为人。[9]（2）“倒卖”，一般是指低价买入高价卖出，赚取差额利润的一种经济活动；在网络购票或抢票中，“倒卖”的这种解释的适用是不现实的。在记名机制下，不会出现囤积车票的情形，车票特定化，“为他人代购”，代购人“卖”的不是票，而是自己的劳务和代买服务。[10] 代购不等同于代售。[11]（3）代为抢票是在正常销售没有余票情况下，对“可能”出现的车票进行技术监控，及时发现和抢下，仍然没有介入买卖关系。[12] （4）刘某某代抢火车票属于民事代理行为。法律禁止倒卖火车票的非法经营行为，但是没有规定旅客必须本人亲自去购买火车票。法无禁止即许可，此种情况下受委托的人可以通过网络订票或者排队的方式到售票窗口代旅客买回其所需的车票，并收取适当的劳务费。（5）高价转卖是倒卖车票罪的本质特征，也是实名制购票模式中区别合法民事委托与倒卖车票行为的唯一界限，上述案例中的行为属于低价有偿代购，有利于车票资源的最佳配置，只有高价转卖车票的行为才是值得处罚的倒卖车票行为。[13]（6）实名制下车票根本不可能被倒卖。实名制火车票自订票成功之时其所有权始终属于旅客，不存在火车票所有权发生转移的情形，也不可能转卖其他人。[14]

3.刑法适用平等原则的要求。个人有偿代购票的行为，和购票平台有偿抢票性质一致。 如果购票平台有偿抢票不是犯罪，那么，刘某有偿帮人购票也不应认定为犯罪，否则有违平等原则。[15]

（二）有罪论

1.倒卖车票罪的有罪论。其主要理由：符合倒卖车票罪的犯罪成立要件。

（1）具备犯罪客体要件。①刘某某的抢票行为，使铁路代售点处于不公平的竞争地位，影响了正常的购票秩序，也增加了12306网站服务器的负担。因为通过抢票软件控制票源，使得购票人通过正常方式无法购得车票从而不得不从其手中购买高价票。火车票作为限制交易的有价票证，其交易行为有明确规范，按照相关规定，具备铁路客票销售权的只有铁路运输企业设立的销售点及经批准登记的代理销售点。②侵犯了旅客自由购票的选择权。因为利用软件实施的有偿抢票服务属于机会垄断型有偿代购行为，其通过技术优势霸占了虚拟购票窗口，产生了人工代购行为所无法达到的抢票效果，排除了其他旅客的购票机会，具有更为严重的社会危害性。[16] 抢票人利用技术手段获取紧缺票源，并谋取不合理经济利益，扰乱市场秩序，侵害了一般消费者的公平购票、享受公共福利的权利。[17] ③代购抢票的行为是否是倒卖火车票与实名制关系不大，关键看具体案情。按照法律规定，火车票价格应该是票面价值，如果是明码标价，收取高额价格就属于代卖火车票，他们没有经营资质，实际上就扰乱了网络购票秩序。虽然12306也在技术屏蔽抢票软件，但抢票软件也在更新技术，互相博弈。即使在无票的状态，12306也有候补购票程序，大家排队等退票的，抢票也扰乱了正常的先来后到的秩序。[18]④利用规则漏洞进行加价倒票、囤票的非法行为，不仅扰乱了正常的公平合理的售票秩序，还侵犯了消费者的权益。[19] ⑤倒卖火车票扰乱了铁路客运车票的公平分配秩序。[20]

（2）具备犯罪客观方面的要件。①倒卖车票罪中的“倒卖”应理解为“出卖”或“贩卖”。虽然日常生活中常见的倒卖车票是事先倒入车票，但“倒入”只是表面的构成要件要素，“倒卖”的“卖”，才是本罪的实行行为。“也就是说，行为人事先与他人达成出卖车票的合意、再倒入车票，属于倒卖行为；寻找买家达成出卖车票合意的行为（名义上的出售行为），属于倒卖车票罪的实行行为。这样，刘某的代购行为同样可以被认定为倒卖。”② “倒卖”应理解为以营利为目的的贩卖，无需“先买后卖”。有偿代购行为可区分为劳务服务型和机会垄断型，前者不是刑法调整对象，后者应被禁止。[21]③刑法中的倒卖是指以牟利为目的，囤积大量车票，或利用优势控制票源，而后出卖给不特定人，情节严重的行为。立法上没有定义为先买进后卖出，用抢票软件大量刷票的模式，与普通的票贩子、黄牛党并无区别，都是把票控制住再高价卖出。④刘某某面向社会不特定多数人发布代抢火车票广告，利用旅客购票难和急需购票的心理，自行根据列车座次，乘车时段及运营方向等标准，每张加价50至两百元不等的价格，明显超出了正常的劳务费用范畴，其行为是披着民事合法外衣的倒卖火车票行为。⑤铁路公安工作人员表示，警方对于倒卖车票的认定，是根据1999年9月施行的《最高人民法院关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证，票面数额在5000元以上，或者非法获利数额在2000元以上的，构成刑法第二百二十七条第二款规定的“倒卖车票情节严重”。⑥2006年，铁道部、发改委、公安部、工商总局联合发布了一项《关于依法查处代售代办铁路客票非法加价和倒卖铁路客票违法犯罪活动的通知》明确指出，“不具备代办铁路客票资格的单位和个人，为他人代办铁路客票并非法加价牟利的”，属于倒卖铁路客票的违法犯罪行为，如果确实构成犯罪，应追究刑事责任。由此可见，无论是刘某，还是第三方购票平台，其“有偿购票”行为都未获得铁路部门同意代办，显然是“非法加价”，据此《通知》可知其行为违法。⑦有媒体近日调查发现，一些“黄牛”可绕过购票实名制，倒卖火车票牟取暴利。这些“黄牛”有的手握数十张身份证刷票倒票，有的利用通讯软件实施线上到线下团伙作案。他们在窗口或网络套购大量车票，待找到车票买主后，利用开车前2小时内退票立即返库的规定，同一时间迅速完成退票和回抢，虽牺牲少量的退票费，却能将车票身份信息成功转换，完成加价倒卖。这是利用规则漏洞进行加价倒票、囤票的非法行为。[22] ⑧ 鉴于售票实名制下，倒卖车票也都必然地和主要地采取“代购”的形式，实践中必须严格区别倒卖车票和正当的“代购”行为。只有当行为人利用抢票软件抢购车票并以“代购”的形式高价倒卖时，才涉嫌倒卖车票犯罪。[23]
（3）符合主体要件和主观方面的要件。刘某某高价倒卖火车票、网络订单的行为，具有牟利的目的。

2. 非法经营罪的有罪论。

其主要理由：符合非法经营罪的犯罪成立要件。

（1）具备犯罪客体要件。扰乱了正常的公平合理的铁路售票市场管理秩序，还侵犯了消费者的权益。[24]
（2）具备犯罪客观方面的要件。①倒卖车票行为是非法经营的一种特殊形态，只要嫌疑人实施了法律、行政法规所禁止的行为，即在未取得代办购票资格的前提下，为他人订购火车票，同时，具有牟取非法利益的目的，当车票的累计票面金额或非法获利数额达到非法经营罪的起刑点，就应对行为人依照非法经营罪定罪处罚。对于实名制网络购票后出现的有偿代购车票行为，不能认定为倒卖车票罪。但是，如果有偿代购行为符合非法经营罪的构成要件时，即倒卖车票的票面累计金额或非法获利数额符合非法经营罪的起刑点时，应以非法经营罪追究行为人的刑事责任。[25] ②“若抢票软件没有相关的经营资质，对国家的经营管理秩序造成侵害，理论上可以归为非法经营罪的打击范畴。”（江西华赣律师事务所律师郭宏山）③2006年，铁道部、发改委、公安部、工商总局联合发布了一项《关于依法查处代售代办铁路客票非法加价和倒卖铁路客票违法犯罪活动的通知》指出，“不具备代办铁路客票资格的单位和个人，为他人代办铁路客票并非法加价牟利的”，属于倒卖铁路客票的违法犯罪行为，如果确实构成犯罪，应追究刑事责任。由此可见，无论是刘某，还是第三方购票平台，其“有偿购票”行为都未获得铁路部门同意代办，显然是“非法加价”，据此《通知》可知，其行为属于非法经营。

3.其他有罪论的观点：

乐安县人民法院法官晏城认为，一方面，既可以认为刘某某提供的是有偿代理服务，并收取报酬，这种临时委托代理关系（或服务合同关系）并不违反法律禁止性规定，应以普通民事案件处理；但另一方面也可以认为，刘某某存在以盈利为目的加价卖出车票的实际行为，根据刑法相关规定，刘某某确涉嫌倒卖车票罪。晏城表示，倒卖车票的票面累计金额或非法获利数额符合非法经营罪的起刑点时，也可以非法经营罪追究行为人的刑事责任。[26]

三、笔者的观点

本人通过认真研究该案的基本案情和比较分析相关资料，我认为，该案中刘某某以营利为目的，私自开办票务工作室，利用抢票软件先后替3000多人在网上实名抢购火车票，并且扰乱车票市场管理秩序的行为，属于非法经营行为。虽然因其缺乏刑法第96条规定的“违反国家规定”的情节而不构成非法经营罪，但是其行为仍然触犯刑法第227条第2款的规定，成立倒卖车票罪，应当依法追究其相应的刑事责任。

总共3页　　1 [2] [3]

　　下一页