[ 肖佑良 ]——(2019-1-21) / 已阅7250次

关于《刑事审判参考》第1187号案例的商榷意见

案例简介：2012年12月28日凌晨，胡丛建、孟祥友在黄骅港海防路中铁公司路口北侧，盗窃停在路边的王吉春大货车油箱内柴油时，被停在该路段南侧的大货车司机刘春风、刘光父子发现。刘春风、刘光下车后，胡从建、孟祥友遂持斧子与刘春风、刘光的打斗。胡丛建将刘春风左肘砍伤，致其轻微伤。后刘春风、刘光将孟祥友制服并绑在二人驾驶的大货车后侧。胡丛建逃跑，并打电话叫来张帅、翟光强、贾森、井中岩。井中岩驾车望风，翟光强、贾森、张帅各持斧子下车与王吉春、刘春风、刘光打斗，并将两辆大货车玻璃、大灯砸碎。后胡丛建驾驶轿车，从路西侧绿化带由西向东，冲撞两辆大货车之间的王吉春、刘春风、刘光。翟光强见王吉春跑过来，用斧子猛砍王吉春的头部，致王吉春颅脑损伤，经抢救无效死亡。刘光也被殴打致轻微伤。后六人驾驶两辆轿车逃离现场。胡丛建、孟祥友将抢来的175升柴油卖给他人。经鉴定，柴油价值1358元。

裁判结果：胡丛建、孟祥友以非法占有为目的，在盗窃他人财物过程中，因被发现，为抗拒抓捕而当场使用暴力，致一人轻微伤，劫得财物价值人民币1358元，其行为已经构成抢劫罪。孟祥友被抓后，胡丛建纠集多人来劫夺孟祥友，并致被害人王吉春死亡，公诉机关指控翟光强的行为构成故意杀人罪，胡丛建、贾森、张帅的行为构成寻衅滋事罪。法院认为，翟光强、贾森、张帅明知胡丛建、孟祥友系盗窃、抢劫犯罪分子，事先与胡丛建虽无盗窃、抢劫犯罪通谋，但是得知孟祥友因盗窃行为被发现与被害人打斗的过程中被抓获后，仍支持胡丛建实施抗拒抓捕行为，持斧子去劫夺孟祥友，与胡丛建形成解救孟祥友、抗拒抓捕的共同犯罪故意，翟光强等人的劫夺孟祥友的行为与胡丛建、孟祥友先前的转化抢劫犯罪是一个连续的整体，系事前无通谋的共同犯罪。因此，被告人胡丛建、翟光强、贾森、张帅、井中岩均构成抢劫罪。故公诉机关指控翟光强的行为构成故意杀人罪，胡丛建、孟祥友、贾森、张帅、井中岩的行为构成寻衅滋事罪，不能成立。胡丛建、翟光强、贾森、张帅、井中岩在共同实施抢劫犯罪过程中，致被害人王吉春颅脑损伤死亡，上述人员均应对王吉春死亡承担刑事责任。故判决翟光强死缓，胡丛建有期徒刑十五年，贾森有期徒刑十四年，张帅有期徒刑十二年，孟祥友有期徒刑五年，井中岩有期徒刑三年缓刑五年。一审宣判后，各被告人及辩护人均认为定性错误，量刑不当。

裁判理由：本案中，被告人胡丛建、孟祥友实施盗窃时被刘春风、刘光父子发现后，持斧子与刘春风、刘光打斗，致刘春风轻微伤，对该行为依照抢动罪定罪处罚均无异议。关键是本案的后续行为，即被告人孟祥友当场被抓，被告人胡丛建逃跑后又纠集翟光强、贾森、张帅、井中岩暴力劫夺孟祥友、造成王吉春死亡（翟光强所致）、刘光轻微伤的行为该如何定罪量刑？公诉机关指控翟光强构成故意杀人罪，胡丛建等人构成寻衅滋事罪。一、二审法院认为后续行为与先前的转化型抢劫行为是一个连续的整体，故被告人胡丛建、孟祥友与被告人翟光强、贾森、张帅、井中岩均构成抢动罪。理由如下：
（一）后续行为不符合寻衅滋事罪的构成要件。本案中，各被告人的行为在客观上似乎符合寻衅滋事罪是“随意殴打他人，情节恶劣的”情形，但在司法实践中，判断是否构成寻衅滋事罪，不能仅此客观行为的表象进行分析，还应当注重考察行为人的主观故意，才能区分不同性质的案件，准确定罪。本案胡丛建暴力抗拒抓捕逃跑后，即电话联系翟光强、贾森、张帅、井中岩，告知了前因，邀约一同去劫夺被抓的孟祥友，翟光强、贾森、张帅、井中岩同意一块去救人，各被告人的犯罪目的和对象明确，并非是寻求精神刺激去随意殴打他人，而是要劫夺因盗窃被被害人抓获的孟祥友，不属于“无事生非”，亦不属于“借故生非”。从本案的社会危害性角度来看，各被告人打斗的行为虽然对公共秩序具有一定的破坏，但主要危害的是特定被害人的生命健康和财产权利，因此，该行为不符合寻衅滋事罪的构成要件。另外，寻衅滋事罪最高判五年，本案中各被告人在劫夺孟祥友时采取了用自制钢管斧头砍击、用汽车撞击等暴力手段，犯罪性质恶劣，犯罪后果严重，如果仅用寻衅滋事罪追究各被告人的行为，不能体现罪责刑相一致原则，亦不足以体现刑罚的严厉性。
（二）转化行为与后续行为是一个连续整体。根据刑法第二百六十九条的规定，犯盗窃罪为抗拒抓捕而“当场”使用暴力的，才能按抢劫罪定罪处罚。那么这个“当场”该如何理解，是否只限于盗窃被发现的当时和现场？我们认为，以“当场”不能机械理解，它应该是个综合性的概念，涵盖了时间上的连续性和空间上的延续性，允许存在点与点之间的短暂间隔，应该是指行为人实施盗窃现场抗拒抓捕的整个过程和现场。比如，行为人实施完盗窃行为，离开的时间短暂而马上被发现的，应认定为“当场”。如果被发现当时因条件不合适未采取抓捕，而跟踪到合适地点实行抓捕，行为人抗拒抓捕的，也应认定为“当场”。但是如果行为人实施盗窃后离开现场一段距离，因其他原因被发现的，就不宜认定为“当场”，此时行为人抗拒抓捕造成人员受伤或者死亡的，则应按盗窃罪和故意伤害罪或者故意杀人罪等罪名追究刑事责任。
本案中，胡丛建、孟祥友实施盗窃时当场抗拒抓捕，结果胡丛建逃脱、孟祥友被抓，如果胡丛建逃脱后未返回现场救人，那么转化抢劫行为结束。但是胡丛建逃脱后立即联系了翟光强、贾森、张帅、井中岩等人，邀约救人。从被害人陈述来看，他们在抓住孟祥友后立即报警。在等待警察到来期间，胡丛建开车返回一次，提出愿意拿钱赎人，被拒绝后胡丛建开车离去。过了一会儿，胡丛建开车带着其他被告人到达现场，采取暴力手段强行劫夺走了孟祥友。因此，转化行为与后续行为的目的都是暴力抗拒抓捕，整个过程是连续的，在时间和空间上不能割裂看待，定罪上自然也不能分开对待。
（三）本案属于事前无通谋的共同犯罪。在本案中，翟光强、贾森、张帅、井中岩与胡丛建、孟祥友平时均有盗油行为。翟光强、贾森、张帅、井中岩虽然与胡丛建、孟祥友此次事先无盗窃、抢劫犯罪的通谋。但明知胡丛建、孟祥友在盗油时被发现，孟祥友被抓获后，而仍支持胡丛建实施抗拒抓捕行为，持自制钢管斧头去劫夺孟祥友，与被告人胡丛建形成解救孟祥友、抗拒抓捕的共同犯罪故意，系事前无通谋的共同犯罪，与孟祥友、胡丛建一起成立转化抢劫。胡丛建、翟光强、贾森、张帅、井中岩一起参与实施了劫夺孟祥友的行为，在此过程中，致被害人王吉春死亡、被害人刘光轻微伤，该危害后果与五被告人的行为之间具有因果关系，故该五人均应对王吉春死亡和刘光轻微伤的后果承担刑事责任。而孟祥友由于人身被控制无法活动，胡丛建等五人的后行为其无法控制也不能制止，己超出其犯罪故意的范围，王吉春死亡和刘光的轻微伤的结果与其先行行为无因果关系，故其不应该对王吉春死亡和刘光轻微伤结果承担刑事责任，其在先前与胡丛建共同抗拒抓捕的过程中，胡丛建将刘春风左肘砍伤，致刘春风轻微伤，孟祥友仅对该先行行为造成被害人轻微伤的结果承担刑事责任。

述评：刑法分则罪状的设置，都是以行为人为中心的、主客观统一的行为整体。大家比照刑法第三百零八条之一的来龙去脉，就会明白所有的罪状，都是现实中先有危害行为发生，然后法学家、立法者根据现实中发生的危害行为设计出构成要件，也就是罪状，经过立法程序成为法律的。所以刑法分则罪状，其实是对现实中发生的动态的有过程的主客观相统一的行为整体的抽象描述，具有动态性、过程性、主客观统一性（整体性）。任何刑事卷宗中的危害行为，都是过去发生的动态的有过程的主客观统一的行为整体，是不以人的意志为转移的客观存在。这就意味着，法条是客观行为，刑事卷宗中的危害行为也是客观行为。当两种客观行为性质相同，那么法条行为就能适用于刑事卷宗中的危害行为。这种法律适用模式，法条行为是客观事物，刑事卷宗中的危害行为也是客观事物，当两者的性质相同时，那么法条行为就可以适用于刑事卷宗中的危害行为。所谓两者的性质相同，就是两者的形式与实质都相同，或者两者的价值相等。这种法律适用模式的实质，实际就是行为整体判断法。这种全新的构成要件理论——构成要件是动态的有过程的主客观相统一的行为整体——因其符合客观实际而具有强大的生命力，足以动摇现代刑法理论大厦的根基，开创刑法理论与刑法适用的新时代。
鉴于刑法分则条文都是以行为人为中心设置的、动态的、有过程的、主客观统一的行为整体。本案例适用刑法二百六十九条转化型抢劫罪的规定时，必须从被告人胡丛建、孟祥友的角度去观察与思考，绝不允许从被害人、抓捕人、司法人员的角度去考虑，否则就会在不知不觉中违反了罪刑法定原则。裁判理由中举例的“如果被发现当时因条件不合适未采取抓捕，而跟踪到合适地点实行抓捕，行为人抗拒抓捕的，也应认定为当场。”这个举例认定的当场，就是从抓捕人的角度认定的，背离了转化型抢劫罪的立法原意，扩大了转化型抢劫罪的适用范围，违反了罪刑法定原则。
案例中最大的问题就在于，将转化行为与后续行为合并为一个连续整体。“认为对‘当场’不能机械理解，它应该是个综合性概念，涵盖了时间上的连续性和空间上的延续性，允许存在点与点之间的短暂间隔。”其中的关键词是“认为”，“间隔”。这种方式是基于论证，不是基于事实，基于证据认定事实：转化行为与后续行为是一个连续整体。先前的转化行为是指胡丛建、孟祥友盗窃柴油被发现后，当场暴力抗拒抓捕，结果孟祥友被抓，胡从建逃脱的行为。后续行为是胡丛建逃脱后，先是开车返回现场，提出愿意拿钱赎人，遭拒绝后打电话纠集翟光强、贾森、张帅、井中岩，然后他们持钢管、斧头开车前去劫夺被抓获的孟祥友的一系列行为。显而易见，当胡丛建逃离了现场之后，转化型抢劫犯罪行为本身已经结束了，胡丛建之后的行为（开车返回现场要求拿钱赎人、打电话纠集他人，集合翟光强、贾森、张帅、井中岩持钢管斧头前去劫夺孟祥友的行为）主客观方面，与转化型抢劫罪状所规定的为了抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为之主客观方面，两者完全不同了。后续行为与转化行为是性质迥异的两种行为，不能将前后行为人为地拚凑成为连续行为整体。所以裁判理由（二）通过论证说理的方式，将转化行为与后续行为认定为一个连续整体，背离了客观事实，犯了想当然的错误。
胡丛建逃脱后纠集他人劫夺孟祥友的行为应如何定性？该行为目的是劫夺被抓获的转化型抢劫犯罪分子，使用了钢管斧头，使用了汽车冲撞，造成了王吉春死亡、刘光轻微伤后果。因此胡丛建等人的行为同时符合故意伤害他人及帮助犯罪分子逃匿的构成要件。翟光强持斧头猛砍王吉春头部，具有杀人间接故意，认定为实行行为过限比较妥当，故翟光强单独成立故意杀人罪。胡丛建、贾森、井中岩、张帅具有共同伤害他人的故意，均成立故意伤害致人死亡罪。除胡丛建外，其余四人还同时成立窝藏罪，择一重罪，应以故意伤害致人死亡罪定罪处罚。孟祥友成立转化型抢劫罪，对后续行为不负刑事责任。故后续行为起诉认定为寻衅滋事，判决认定为转化型抢劫罪的一部分，与客观事实不符，与法律规定相悖，都是不妥当的。

作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良