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    [ 肖佑良 ]——(2018-9-28) / 已阅2124次

    评陈兴良的《犯罪论体系的考察》

    “在我看来,以往我国刑法理论之所以裹足不前,没有大的突破,与我国现行犯罪体系的束缚有着一定的关系。因此,我国刑法理论的发展,在很大程度上取决于犯罪论体系的创新。”
    述评:刑法理论的发展空间是相对有限的。尤其是刑法理论实现五大统一后,刑法适用将达到一个相对封闭的完美境界,进一步发展的空间将是很有限的。对此,许多人也许感到困惑不解,结局很可能就是这样的。
    特拉伊宁教授对刑法理论最大的贡献,就是使得理论与实际相结合前进了一大步,废除了学派之争。由于特拉伊宁教授的理论没有达到完美的境界,仍然存在某些缺陷,结果被我国迷信德日刑法理论的学者抓住辫子进行了猛烈的批判,在我国掀起了刑法学知识去苏俄化逆流。其中陈兴良教授就是主要的始作俑者。实际上,根本不存在现行犯罪论体系束缚了我国刑法理论发展的问题,而是以陈兴良教授为代表的我国德日派刑法学者,不知道“实践是检验真理的唯一标准”为何物,忽视理论联系实际,缺乏阅卷办案的丰富经验,不可能承担起发展我国刑法理论的重任。陈兴良教授出版的所谓降龙十八掌,其价值还不如印刷这些书籍的纸张价值大,几乎都是学术垃圾。糟糕的是,这些学术垃圾误导了许多人。

    “德日递进式的犯罪论体系,在构成要件该当性、违法性与有责性这三个要件之间的关系上,呈现出一种层层递进的逻辑进程。”
    “而我国及苏俄耦合式的犯罪论体系,在四个要件之间是一存俱存、一损俱损的共存关系。各个要件必然依附于其他要件而存在,不可能独立存在。”
    述评:德日三阶层体系被认为,三个阶层之间存在位阶关系,是层层递进的逻辑进程。这个天真幼稚的谎言,许多人竟然深信不疑,让人匪夷所思。事实上,德日体系中的三个阶层,所对应的是犯罪行为(实体)的三个侧面,该当性对应犯罪行为(实体)的形式侧面、事实侧面,违法性对应犯罪行为(实体)的实质侧面、价值侧面,该当性与违法性共同对应犯罪行为(实体)的客观侧面,有责性对应的犯罪行为(实体)的主观侧面。其中的形式与实质,事实与价值,主观与客观,都是犯罪行为(实体)不可分割的组成部分。三阶层犹如一个三面立体,四要件犹如一个四面立体,每个面都必须以其他的面存在为前提,都是一存俱存,一损俱损的共存关系。所以,我国德日派刑法学者所谓的三阶层层层递进的逻辑进程,纯粹是胡说八道。在这个世界上,该当性对应的犯罪形式,违法性对应的犯罪实质,有责性对应的犯罪罪过,都不属于单独存在的客观事物。在所有的刑事卷宗中,根本找不到该当性判断所对应的犯罪形式,根本找不到违法性所对应的犯罪实质,根本找不到有责性所对应的犯罪罪过,只能找到形式与实质、事实与价值、主观与客观有机统一的犯罪行为(实体)。这就意味着,无论采用何种犯罪论体系,实际都只能进行犯罪行为(实体)整体判断。因此,三阶层的实际运行,完全超出了理论预设,该当性的判断,对应的实际是犯罪行为(实体)的判断,包括客观与主观,事实与价值,形式与实质相统一的判断,也就是说,这些判断是同时进行,一步到位的,违法性与有责性的判断,对应的是例外情形的判断。显而易见,三阶层的实际运行,根本不存在什么先形式后实质、先事实后价值、先客观后主观、先定型后非定型的所谓层层递进的逻辑进程。
    四要件是整体判断。四要件是从三阶层改造而来的。然而,受当时对罪刑法定原则(五大统一)认识水平的限制,四要件仍然未能实现形式与实质、客观与主观、事实与价值有机统一的犯罪行为(实体)整体判断。更重要的是,特拉伊宁设计四要件体系时,对例外情形的处理,没有纳入犯罪论体系内解决,与司法认定犯罪的一般规律性不相吻合。例外情形,不管是形式,还是实质,都是不符合犯罪构成。但是,例外情形,司法人员认定犯罪时,往往考虑问题做不到一步到位,容易产生误判,使得例外情形被误判形式上符合犯罪构成。因此,有必要在犯罪论体系纳入例外情形,从而将错误认定的例外排除出犯罪圈。为此,需要对四要件体系进行如下修改:
    第一步(客观方面与主观方面相统一)犯罪行为(实体)
    第二步(犯罪客体+附随因素),(犯罪主体)
    其中,犯罪主体仅负责刑事责任能力,犯罪客体代表犯罪行为(实体)的负能量,附随因素代表犯罪行为(实体)所带来的正能量。详细修改情形请参考本人网上其他文章。第一步考虑原则,犯罪行为(实体)主客观相统一,代表原则上成立犯罪。这就是司法实践中使用最多的主客观相统一的定罪原则。第二步考虑例外,现实中存在极少数案件属于例外情形。分二种情形,一是责任能力欠缺的情形,二是社会危害性达不到应受刑法惩罚程度的情形。例如,正当防卫,紧急避险,安乐死,职务行为,被害人承诺,癖马案,洞穴奇案,自制炸药修路,古火烟花,摆气球摊而持有气枪等等。例外情形往往保护了更多更好的法益,或者为社会创造了效益等等。四要件修改后,百分之九十九以上的案件,第一步主客观相统一,原则上成立犯罪,第二步默认成立(也就是没有附随因素,不属于例外情形),对于例外情形,第一步主客观相统一通常会被误判,通过第二步将误判的例外情形再排除出犯罪圈。显然,四要件修改后,不仅保留了简单易学高效的优势,而且新增了准确的优势。相比之下,三阶层或者二阶层体系复杂难学,容易分歧,效率低下,学说众多,故弄玄虚,让人不堪其扰。因此,在修改后的四要件面前,谈什么刑法学知识去苏俄化,鼓吹三阶层或者二阶层,简直就是个学术笑话。

    “我国现行四要件的犯罪论体系,把犯罪主体作为犯罪构成的要件,就出现了一个不好说清楚的问题。即一个人在没有犯罪之前就是一个犯罪主体,还是在犯罪之后才是一个犯罪主体?有的学者认为犯罪主体可以脱离犯罪而成立,而有的学者说犯罪之后才有犯罪主体,没有犯罪怎么能有犯罪主体?这样就出现了‘先有鸡后有蛋还是先有蛋后有鸡’的争论。”
    述评:四要件有两种排例顺序:一种是,犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面,这种顺序是我国通说,被认为符合认定犯罪的过程,有利于查明和确定犯罪;另一种是,犯罪主体——犯罪主观要件——犯罪客观要件——犯罪客体,这种排列是根据各个要件在实际犯罪中发生作用而决定犯罪成立的逻辑顺序建立起来的。
    笔者认为,上述两种四要件排列顺序的所谓解释,都是错误的,背离了罪刑法定原则。无论是主张引进德日刑法的我国德日派刑法学者,还是支持传统四要件体系的刑法学者,都存在同样的错误。事实上,四要件只对应犯罪行为(实体)实施时四个方面。从实行行为着手开始,到实行行为结束。如果是结果犯,则可能存在犯罪结果延时出现的问题。其中,客观方面对应实行行为的客观方面,主观方面对应实行行为的主观方面,犯罪主体对应实施实行行为的主体,犯罪客体对应实行行为侵害的对象。这里的实行行为,犯罪主体,犯罪客体,它们是不可分割的有机统一体,直接对应了刑法分则规范所规定的犯罪行为(实体),直接对应了罪刑法定原则。因此,四要件具有动态过程性、适时性、同时性及不可拆分性,是不可分割的有机统一体。这里的动态过程性、适时性、同时性及不可拆分性,非常重要,务必把握好。弄明白了四要件的动态过程性、适时性、同时性及不可拆分性,上述两种排列顺序的解释——所谓符合认定犯罪的过程,所谓符合决定犯罪成立的逻辑顺序——都是主观臆测的产物,都是子虚乌有的。所以,陈兴良教授上述所谓的不好说清楚的问题,也就是先有鸡后有蛋还是先有蛋后有鸡的争论,实际是个伪命题,根本不屑一驳。

    “邵建国诱发并帮助其妻自杀案:被告人邵建国,男,29岁,宁夏回族自治区银川市人,原系银川市公安局城区分局文化街派出所民警。1991年8月29日被逮捕。
    1990年4月30日,被告人邵建国与本所部分干警及联防队员沈某某(女)应邀到苏某某家喝酒,喝完酒后,几个人一起在返回派出所的途中,与邵建国的妻子王彩相遇。王彩原来就怀疑邵建国与沈某某关系暧昧,看到邵与沈又在一起,更加怀疑邵、沈的关系不正常,便负气回家。当晚7时许,邵建国与王彩在家中为此事争吵不休。争吵中邵建国说:‘我不愿见到你。’王彩说:‘你不愿见我,我也不想活了,我死就是你把我逼死的。’邵说:‘你不想活了,我也不想活了,我们两个一起死。’邵把自己佩带的五四式手机从枪套里取出,表示要与王彩一起自杀。王彩情绪激动地说:‘要死就我死,你别死,我不想让儿子没爹没妈。’王彩两次上前与邵夺枪没有夺到手,邵即持枪进入卧室。王彩跟进去说:‘要死我先死。’邵说:‘我不会让你先死的,要死一块死,你有什么要说的,给你们家写个话。’王彩便去写遗书,邵在王快写完时自己也写了遗书。随后,王对邵说:‘你把枪给我,我先打,我死后你再打。’邵从枪套中取下一颗子弹上了膛,使手枪处于一触即发的状态。王彩见此情景,便从邵手中夺枪。在谁也不肯松手的情况下,邵建国把枪放在地上用脚踩住。此时,王彩提出和邵一起上床躺一会儿,邵表示同意,但没有把地上的枪捡起。邵躺在床里边,王躺在床外边,两人又争执了一会儿。大约晚10时许,王彩起身说要下床做饭,并说:‘要死也不能当饿死鬼。’邵建国坐起来双手扳住王彩的双肩,不让王捡枪。王说把枪捡起来交给邵,邵便放开双手让王去捡枪。王彩捡起枪后,即对准自己的胸部击发。邵见王开枪自击后,发现王胸前有一黑洞,立即喊后院邻居贾某某等人前来查看,同时将枪中的弹壳退出,把枪装入身上的枪套。王彩被送到医院,经检查已经死亡。经法医尸检、侦查实验和复核鉴定,王彩系枪弹近距离射击胸部,穿破右心室,导致急性失血性休克死亡,属于自己持枪击发而死。”
    “这一案件,根据我国现行的刑法理论,并不能认为是错判。因为对于这种教唆或者帮助自杀行为,我国刑法教科书一般都认为是构成故意杀人罪的,只是认为情节较轻而己。因此,在本案处理中,虽然存在四种分歧意见,但很快统一于第四种意见。根据我国现行犯罪论体系,被告人邵建国在客观上存在实施诱发和帮助王彩自杀的行为,其实质是非法剥夺他人生命的故意杀人行为,主观上明知自己的行为可能发生王彩自杀的结果,但他对这种结果持放任态度,以致发生王彩持枪自杀身亡的严重后果,符合故意杀人罪的构成要件。但是,被告人的诱发和帮助他人自杀行为是一种杀人行为吗?杀人,无论是作为还是不作为,都必须具备构成要件该当性,但这种诱发和帮助他人自杀的行为,不能直接等同于故意杀人。在刑法没有明文规定的情况下,不宜作为故意杀人处理。”
    “按照递进式的犯罪构成体系,教唆或者帮助自杀行为不具有构成要件该当性,因而也就不可能具有违法性与罪责性,就不会评价为犯罪。而根据耦合式的犯罪构成体系,只要将教唆或者帮助自杀行为错误地理解为杀人行为,接下来杀人故意也有,因果关系也有,杀人结果也有,主体要件也符合。因此,一存俱存必然导致一错再错。由此可见,在司法实践中,耦合式犯罪构成体系比递进式犯罪构成体系出错的机率要大一些。”
    “综上所述,从司法实践的角度考察,随着我国刑事法治的发展,司法人员素质的提高,我国现行四要件的犯罪论体系已经不适应司法实践的需要。犯罪论体系必须更新,这是一个不争的事实。”
    述评:犯罪论体系,就是认定犯罪的方法。同一案件,使用不同的犯罪论体系,案件定性竟然有罪与非罪的区别。如此荒唐的结论,陈兴良教授自己糊涂了也就算了,还要著书立说,广为传播,害得别人跟着他糊涂。
    仔细考察上述案件事实,就会发现,所谓的邵建国诱发与并帮助其妻王彩自杀的行为,例举出来就是:邵建国说‘你不想活了,我也不想活了,我们两个一起死。’邵把自己佩带的五四式手机从枪套里取出,表示要与王彩一起自杀。邵说‘我不会让你先死的,要死一块死,你有什么要说的,给你们家写个话。’邵在王快写完时自己也写了遗书。邵从枪套中取下一颗子弹上了膛,使手枪处于一触即发的状态。然而,请大家把注意力聚焦在王彩开枪的时间点上,我们就会发现,邵建国为了阻止王彩自杀,当王彩起身下床做饭,邵建国坐起来双手扳住王彩的双肩,不让王捡枪。王是欺骗邵建国把枪捡起来交给他,邵才放开手让王去捡枪,王捡到枪随即对准自己的胸部击发,邵建国根本来不及反应与阻止的。在王彩捡枪随即自杀的这个时间段中,邵建国根本没有诱发王彩自杀的行为,也根本没有帮助王彩自杀的行为。王彩的自杀,完全是王彩自己个人独立完成的。因此,本案根本没有刑法意义上的诱发自杀行为,也没有刑法意义上的帮助自杀行为。前面所例举的所谓的诱发、帮助自杀的言行,请注意,在这些言行发生的时间点上,根本没有王彩实施自杀的行为。相反,在所例举的刺激言语和行为之后,邵建国通过自己的身体行为,充分说明了邵建国根本不希望也不放任王彩自杀行为,这些言语和行为是:王彩见此情景,便从邵手中夺枪。在谁也不肯松手的情况下,邵建国把枪在地上用脚踩住。王彩起身说要下床做饭,并说:‘要死也不能当饿死鬼。’邵建国坐起来双手扳住王彩的双肩,不让王捡枪。这里很明显,邵建国不让王彩拿枪自杀,也不让王彩去捡枪自杀,也就是说,尽管先前夫妻双方都说了些斗气的话,但是邵建国头脑仍然是清醒的,在不让王彩持枪自杀的问题上,态度是坚决的。只是后面王彩欺骗了邵建国,当时夫妻双方已经争吵了一晚上,没有吃晚饭饥饿了,王彩说是要去做饭吃,邵建国有理由相信王彩脾气发醒了,万万没有想到,王彩欺骗了他,根本来不及反应和阻止。王彩开枪后,邵建国及时将王彩送医院抢救,也充分说明邵建国不希望也不放任王彩自杀身亡。故从四要件的动态过程性、适时性、同时性及不可拆分性出发,考察王彩实施自杀行为的时间点所对应的邵建国的行为,发现邵建国根本不存在刑法意义上的诱发自杀行为,也不存在刑法意义上的帮助自杀行为。所以,四要件体系下,邵建国的行为根本不构成故意杀人罪。
    之所以认定邵建国的行为成立故意杀人罪,是因为违反了罪刑法定原则,无视四要件的动态过程性、适时性、同时性及不可拆分性。把王彩实施自杀行为之前,邵建国所说的刺激语言及所做的行为,移挪到王彩实施自杀行为之时,也就是把不同时间点上的语言与行为“移挪组合在一起”成为一个刑法意义上的“诱发并帮助自杀”的行为,使得邵建国成立故意杀人罪。邵建国因故意杀人罪被判有期徒刑七年,实际上就是个冤假错案。然而,陈兴良教授认为该案根据我国现行的刑法理论,并不能认为是错判,其分析过程足以证明陈兴良教授对罪刑法定原则的理解,只有一知半解的水准。注意这一段话:“根据我国现行犯罪论体系,被告人邵建国在客观上存在实施诱发和帮助王彩自杀的行为,其实质是非法剥夺他人生命的故意杀人行为,主观上明知自己的行为可能发生王彩自杀的结果,但他对这种结果持放任态度,以致发生王彩持枪自杀身亡的严重后果,符合故意杀人罪的构成要件。”这段话看上去似乎无懈可击,事实上违背了客观事实,完全是移挪不同时间点上的言语和行为,进而组合成一个纸面上的‘诱发并帮助自杀’的行为,这种做法直接违背了罪刑法定原则。

    “在《本体刑法学》一书中,我提出了犯罪构成的二分体系,即罪体与罪责。罪体是犯罪构成的客观要件,罪责是犯罪构成的主观要件,两者是客观与主观的统一。在《规范刑法学》一书中,我根据中国刑法规定的犯罪概念中存在罪量因素这样一个特点,进一步提出了罪体——罪责——罪量三位一体的犯罪构成体系。”“但在《规范刑法学》一书的第二版,我将违法阻却事由纳入罪体之中,将罪体的内容分为罪体构成要素和罪体排除事由。同时,还将罪责的内容分为罪责构成要素和罪责排除事由。经过这一改造,使罪体——罪责——罪量的犯罪论体系成为一个递进式的阶层体系,从而更加接近德日三阶层的犯罪论体系。”
    述评:无论是罪体与罪责的二分体系,还是罪体、罪责与罪量三位一体的体系,都是生搬硬套德日理论体系,基本上是模仿,谈不上什么创新。对于一个从来不阅卷办案,案卷都没有看过几本的人,谈论犯罪论体系创新,容易闹笑话的。今天是这个体系,明天是那个体系,后天又变了,这种脚踩西瓜皮,滑到哪里是哪里的所谓系列学术著作,都是学术垃圾,没有价值可言。学术上的犯罪论体系,一而再,再而三,变来变去。然而,不管是大陆法系,还是海洋法系,这么多年来认定犯罪的司法实践,实际上没有太大的差别。符合司法实践的理论,只可能有一个,那就是修改后的四要件,根本不需要什么三段论,根本不需要什么法律解释。最、典型的普通刑事案件,至少占比百分之九十以上,不管那个国家的司法人员,实际很少有人去关心法律解释,也很少有人去看重三段论,都是通过价值衡量直接认定犯罪的。也就是传统的“举轻以明重,举重以明轻”的行为整体判断法。陈兴良教授所谓的二分体系或者三分体系,包括近年来极力鼓吹引进三阶层,看上去牛逼吹得震天响,其实都是不切现实的纸上谈兵。刑事卷宗中,根本没有独立的罪体、罪责,也没有独立的该当性(形式)、违法性(实质)及有责性(罪过),只存在有犯罪行为(实体)。因此,所谓的罪体判断、罪责判断,三个阶层的判断,实际是人为地拆分犯罪行为(实体)进行的判断,都是虚拟化的判断,脱离实际,实务操作中不可能贯彻下去,事实上正是如此——三阶层的实际运行,完全脱离了理论预设。

    “日本学者大塚仁对犯罪论体系进行评价时,曾经提出两个标准:一是逻辑性,二是实用性。”
    “事实上,大塚仁本人在其论著当中对犯罪论体系的逻辑性也语焉不详。我认为,这里的逻辑性是指犯罪构成要件本身设置的科学性和构成要件之间的位阶性。因此,犯罪构成要件之间的位阶关系是犯罪论体系的逻辑性的应有之义。”
    “德日三阶层的犯罪论体系则呈现出一种递进性,因而犯罪构成各要件之间存在着严格的位阶关系。构成要件该当性——违法性——有责性,这三个要件分别是对行为的三重评价。”
    “这三重评价并非同时进行,而是依次进行,从而呈现出犯罪构成要件之间的位阶性。”
    “前一要件是后一要件的前提,无此前提则不能进入后一要件的判断,后一要件则依附于前一要件而存在。在这种情况下,犯罪构成三个要件之间的位阶关系是十分明确的,从构成要件该当性到违法性,从违法性到有责性,这样一种依次评价的逻辑关系是不可动摇的,并且具有司法逻辑蕴含其中。”
    “在定罪过程中应当坚守以下三个原则:1、客观判断先于主观判断;2、事实判断先于法律判断;3、定型判断先于非定型判断。”
    述评:日本学者大塚仁评价犯罪论体系的两个标准,第一位的是逻辑性。这个话被我国德日派刑法学者奉为圭臬。可是,这个逻辑性是什么,大塚仁本人都语焉不详,陈兴良教授认为是构成要件之间的位阶关系。这个位阶关系,成为了逻辑性的代名词。我国德日派刑法学者跟着瞎起哄,极力吹捧,企图以三阶层的逻辑性击败传统四要件体系。实际上,三阶层对应犯罪构成,其中,该当性对应形式要件,违法性对应实质要件,有责性对应罪过要件,该当性与违法性对应客观要件,有责性对应主观要件,三个阶层都不是独立的客观事物,都不能独立存在,同样是一有俱有、一无俱无的共存关系。所谓的三个要件存在严格位阶关系,所谓的三个要件是对行为的三重评价,所谓的依次评价的逻辑关系不可动摇,都是虚拟出来的产物。实际上,该当性评价就包含了违法性与有责性评价,是一次性的犯罪行为(实体)整体评价,积极的违法性评价,积极的有责性评价,都包含在该当性评价之中了。之所以出现这种结果,原因就在于犯罪行为(实体)具有形式与实质、事实与价值,客观与主观是相统一的属性,评价了形式、事实、客观,再评价实质、价值、主观,都是相同意义上的重复,完全没有必要。其中的违法性与有责性阶层,只是徒有虚名而己,实际是违法阻却事由与责任阻却事由的评价,也就是两种例外情形。因此,三阶层中的该当性判断,实际上是犯罪行为(实体)的入罪评价,与刑事案卷中的存在的犯罪行为(实体)相对应,违法性与有责性两个阶层实际考虑例外情形出罪评价。显然,三阶层所谓的层层递进的逻辑性实际是子虚乌有的,并不存在。该当性与其他两个阶层的关系,其实是原则与例外的关系。
    陈兴良教授认为定罪应遵循的三原则,即客观判断先于主观判断,事实判断先于法律判断,定型判断先于非法定型判断。这正是陈兴良教授津津乐道的位阶关系,也就是逻辑性。我国德日派刑法学者对这种所谓的逻辑性十分痴迷。例如张明楷教授的名言——法律的生命不仅在于逻辑,而且在于生活。其中的逻辑,指的就是这个。笔者提醒我国那些鼓吹德日刑法理论的学者,法律的逻辑,实际上仅限于生活逻辑,没有任何多余。所谓先客观判断,后主观判断,先形式判断,后实质判断,先事实判断,后价值判断,先定型判断,后非定型判断之类的法律逻辑,都是自欺欺人的幻觉。法律的生命不在于逻辑,而在于经验,才是真正经过实践检验出来的经典,张明楷教授上述名言,不过是以讹传讹而己。


    作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良

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