[ 肖佑良 ]——(2018-8-24) / 已阅4731次

评陈兴良的《社会危害性理论的批判》

“作为对社会危害性理论的发难者，这些年来我对这一问题的思考从来没有中断过。在社会危害性理论问题上各种观点的争鸣，使我能够更为冷静地对社会危害性理论进行审视。在我看来，对社会危害性理论进行批判，是我国刑法知识之去苏俄化的一个重要切入点。唯有如此，才能在彻底清算苏俄刑法学影响的基础上，为我国刑法学期许一个美好的未来。”

述评：社会危害性与刑事违法性，是实质与形式的关系，是一体两面。陈兴良教授作为社会危害性理论的发难者，实际上是把社会危害性与刑事违法性对立起来，犯了以偏概全的错误。所谓的刑法知识去苏俄化，也就是用形式化的刑法观否定实质化的刑法观，实质就是刑法知识德日化。相比之下，苏俄刑法理论注重实质化，德日刑法理论突出形式化，都是以偏概全的，都是半斤八两。因此，陈兴良教授所谓为我国刑法学期许一个美好的未来，只能是镜中花，水中月而己。

“相对于社会生活的内容，法律只不过是一种形式，因而法律必然具有形式的特征。法律之发达，实际上就是法律形式的发达。”

述评：法律只是一种形式，仅具有形式特征。这个伪命题欺骗了世人许多年了。法律规范都是从生活行为中抽象而来的。然而，生活行为都是客观存在的事物，都必须遵循客观事物存在的普遍规律——形式与实质有机统一。也就是既具有形式特征，又具有实质特征，缺一不可。因此，法律规范必然对应客观存在的事物，必须遵循形式与实质有机统一的普遍规律。例如，刑法第三百零八条之一，先有行为，后有立法，法条是对生活行为进行抽象概括而来的实体行为。既是实体行为，必然是形式与实质有机统一的。既不可能存在仅有形式特征的法律条文，也不存在仅有实质特征的法律条文。罪刑法定原则的适用，就是法律条文适用于所有性质相同的生活行为。要确保罪刑法定原则不枉不纵贯彻执行，必须坚持生活行为的形式与实质，与法条行为的形式与实质都相同，也就是必须坚持形式与实质有机统一。德日刑法理论坚持法律仅具有形式特征，显然脱离了实际。其实，德日刑法理论中所谓的构成要件理论，违法性理论，责任理论，都是脱离实际没有对应客观事物的虚拟理论。虚拟理论不能进行实践检验，无法淘汰不符合实际的理论，结果就是多种理论学说共存。我国德日派刑法学者缺乏实践检验理论的能力，同一个问题，观点一变再变，是理论研究虚拟化的具体表现。因为符合客观实际的理论，具有稳定性，是不会轻易变化的。

“犯罪的形式概念使犯罪行为限于刑法的明文规定，对于刑法典来说具有封闭的功能，从而能够发挥通过限制国家的刑罚权从而保障公民个人权利的作用，这也是罪刑法定的题中应有之义。”
“犯罪的实质概念是建立在对犯罪的形式概念的否定之上的。”
“犯罪的形式概念并非完美，它在获得形式合理性的同时可能会导致实质合理性的丧失。”
“犯罪的形式概念也不能保证人权不受侵害，但在犯罪的实质概念下，司法权滥用几近必然。”
“罪刑法定主义本身具有形式主义的特征，是建立在形式合理性基础之上的，必然以牺牲一定的实质合理性为代价。我们只能在形式范围内获得实质合理性，而不能超越形式去追求实质合理性。在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下，应以形式合理性优先，只有在有利于被告原则下，才能优先考虑实质合理性，这是罪刑法定主义的应有之义。因此，我们应当看到犯罪的形式概念与罪刑法定主义内在精神上的一致性，以及犯罪的实质概念与罪刑法定主义在逻辑上的相悖性。就此而言，实质主义是值得警惕的。”
述评：刑法分则的法条规范，是行为规范，描述了一种不可拆分的动态的行为。罪刑法定原则决定了，只有与法条规范性质相同的生活行为，才能适用该法条规范。然而，要确保生活行为，与法条规范描述的行为性质相同，必须坚持生活行为的形式与实质，与法条规范描述行为的形式与实质都符合。这意味着，罪刑法定原则的应用，也就是法律适用，必须坚持形式与实质统一的原则，也就是形式与实质同时符合。任何将两者对立起来的观点，都是片面的，都不能保证罪刑法定原则不枉不纵地贯彻执行。所谓的形式符合，实质不符合，所谓的实质符合，形式不符合，都是违反罪刑法定原则的伪命题。所以，陈兴良教授上述所谓的“犯罪的实质概念是建立在对犯罪的形式概念否定之上的”，所谓的“罪刑法定主义本身具有形式主义的特征，是建立在形式合理性基础上的，必然以牺牲一定的实质合理性为代价”等观点，都是与罪刑法定原则本身相悖的，都是对罪刑法定原则的误解误读。

“我国学者提出了罪刑法定与社会危害性冲突的命题，并由此对社会危害性理论提出质疑，认为社会危害性是一个社会政治的评估，因而，它并不是一个法律规范上的概念。这样，就把社会危害性与罪刑法定的对立与矛盾突显出来。”“我个人的观点十分明确，就是主张彻底否定社会危害性理论。”
“犯罪的法定概念只解决犯罪是什么的问题，而并不解决为什么是犯罪的问题。这是由犯罪的法定概念的功能所决定的。”
“笔者认为，社会危害性与刑事违法性的关系，已经涉及犯罪认定的具体标准，因而是一个犯罪构成问题，应当在犯罪构成的体系中得以妥当的解决。”
“从立法与司法两个方面分析，犯罪概念的但书规定都存在重大缺陷，这种缺陷恰恰缘于其所依赖的社会危害性判断根据的不合理性。”
“如果将社会危害性视为一种实质判断，那么这种实质判断就是自外于犯罪构成的。现在需要思考的问题是：社会危害性判断会对犯罪构成要件的认定带来什么影响？其必然影响是犯罪构成形式化，即具备犯罪构成尚不一定构成犯罪，另需进行社会危害性的实质判断。”
“将社会危害性这种实质判断放在犯罪构成之外，就会使犯罪构成形式化，从而出现二元的犯罪判断标准的冲突，这一冲突的根源盖源自犯罪混合概念本身形式特征与实质特征的分立。解决这个问题的唯一出路就是将实质判断纳入犯罪构成体系，并使实质判断受到形式判断的限制。”
“在大陆法系的犯罪构成理论中，实质判断是包含在犯罪构成之中的，并且作为犯罪构成的一个独立要件，这就是大陆法系犯罪构成体系中的违法性。”
述评：有学者提出罪刑法定与社会危害性冲突的命题，进而质疑社会危害性理论。根源就在于不了解两者之间的关系——形式与实质的关系，罪刑法定是形式，社会危害性是实质。任何刑法分则法条，都对应于一种不可拆分的动态的行为，是一种客观事物。这种客观事物的表现形式，就是法条规范本身，法条规范的实质内容就是社会危害性。形式与实质统一，是客观事物存在的普遍规律。因此，罪刑法定与社会危害性冲突的命题，是彻头彻尾的伪命题。一方面肯定罪刑法定的形式，另一方面否定罪刑法定的实质——社会危害性理论，违背客观事物自身存在的规律性，实际就是一个自相矛盾的笑话。
德日刑法理论的这种认知——犯罪的法定概念只解决什么是犯罪的问题，并不解决为什么是犯罪的问题——违反了任何犯罪本身都是客观存在的事物这个基本的常识。在这个世界上，所谓单独的形式概念完全是人为虚拟出来的，现实中根本不可能存在。例如现实中，没有故意内容的强奸行为，根本不可能发生。因此，建立在构成要件形式概念基础上的所谓德日刑法理论，自提出之日起，就误入了虚拟理论的歧途。所谓的形式判断与实质判断两张皮的问题，也就是二元的犯罪判断标准的问题，都是不可能存在的伪命题。
陈兴良教授认为社会危害性与刑事违法性的关系，是一个犯罪构成问题，应当在犯罪构成的体系中解决。其他德日派刑法学者也是这么认为的。然而，这种观点实际上是在玩偷梁换柱的把戏，自欺欺人而己。一方面，认定违法性在犯罪构成体系中处于实质判断的地位，是犯罪构成的一个独立要件，另一方面，在实际操作中，违法性判断是虚置的，是用判断违法阻却事由，替代违法性判断，也就是用消极的违法性判断替代积极的违法性判断。以此性质的判断替代彼性质的判断，这种偷梁换柱的把戏，实际就是在偷换概念。值得注意的是，我国德日派刑法学者鼓吹的所谓阶层体系的层层递进，是建立在三个阶层或者二个阶层都能够进行积极判断的基础上的。然而，三阶层或者二阶层中，违法性（不法）判断，有责性判断，都是违法或者责任阻却事由的判断，都不是积极的判断。这就意味着层层递进的逻辑性，其实是子虚乌有，是吹牛吹出来的。三阶层中该当性与（违法性，有责性）之间，二阶层中不法与有责性之间，实际上应是原则与例外的关系。虚置了违法性的积极判断，虚置了有责性的积极判断，原因就在于该当性判断已经包含了违法性与有责性的积极判断，根本不需要再判断了。否则，就是重复了。
刑法的但书规定是天才的构思。大陆法系刑法理论提出了罪刑法定原则，具有里程碑式的意义，然而对罪刑法定原则内涵的认知，存在严重的误解和遗漏。罪刑法定原则的内涵就是五大统一，误解的主要是主客观相统一，事实与价值相统一，形式与实质相统一，遗漏的主要是原则与例外相统一，所以，德日刑法理论距离准确把握罪刑法定原则，也就是五大统一，还有很长的路要走。我国刑法的但书规定之科学性，主要是体现了原则与例外相统一的关系。因此，我国的犯罪概念这种天才的构思，符合法条规范——有原则，就有例外——的客观实际。陈兴良教授所谓的但书具有重大缺陷之说，实际上是陈兴良教授的刑法思维存在重大缺陷的结果。

“我之所以主张否定社会危害性的理论，主要就是因为作为一种超规范的实质判断标准，社会危害性理论潜含着侵犯人权的危险。”
“苏俄及我国的犯罪构成理论具有简单化、单面化的倾向，各种犯罪构成要件之间存在‘一有俱有，一无俱无’的依存关系。”
“我国现行的四要件的犯罪论体系具有平面性，各个构成要件之间具有依存性，因而它们只有排列上的顺序性，而不存在逻辑上的位阶性。”
“由于（三阶层）是在构成要件该当性之后才进行实质判断的，从而使这种实质判断具有出罪功能，而不可能成为独立于形式判断之外的另一单独的入罪标准。经过违法性的实质判断，就具有了犯罪之形式与实质的要素，进而考察是否具有责任要件。经过这样一种层层递进的构成要件的判断，事实要素与价值要素、形式与实质要件皆具备矣。可以说，正是形式判断先于实质判断这一规则，使实质判断只具有出罪功能而不可具有独立于法律形式之外的入罪功能。”
述评：认为社会危害性理论是一种超规范的实质判断标准，本身就是个错误。因为客观事物（这里特指行为）的性质取决于形式与实质的有机统一。单独的形式标准，单独的实质标准，都只关注客观事物的一个方面，容易出现误判。两个客观事物是不是具有相同属性，唯有形式标准与实质标准都相同，才能确保两个客观事物的性质相同。也就是确保罪刑法定原则不枉不纵地贯彻执行。上述所谓社会危害性理论潜含着侵犯人权的危险，是把形式标准与实质标准对立思维的产物。不管是以形式标准反对实质标准，还是以实质标准反对形式标准，都具有片面性，违背了客观事物存在的普遍规律。
犯罪构成要件之间的关系。四要件体系各构成要件之间是‘一有俱有，一无俱无’的关系，应无争议。现在的问题是，我国德日派刑法学者认为三阶层或者二阶层体系中，各犯罪构成要件存在位阶关系。位阶关系，就是后者的存在，以前者的存在为前提，有前者，不一定有后者，有后者，必定有前者。这个所谓的位阶关系欺骗了许多人。事实上，无论是三阶层，还是二阶层，都是‘一有俱有，一无俱无’的关系。单独的该当性，单犯的违法性，单独的有责性，或者单独的不法性，单独的有责性，都对应不了客观存在的事物，只是对应了客观事物的一个方面。三阶层是把行为这个整体，分成三个侧面进行考察，二阶层是把行为整体，分成二个侧面进行考察。无论是三个侧面，还是二个侧面，都不具有独立性，必须与其他侧面组合在一起，才能与客观事物（生活行为）相对应，可见，三阶层或者二阶层同样是‘一有俱有，一无俱无’的关系。德日刑法理论所谓的先事实判断，后价值判断，先形式判断，后实质判断，先客观判断，后主观判断，不过是虚晃一枪而己。三阶层的实际运行，前述所谓的先后位阶关系，现实中根本不存在。为了遮人耳目，本来应该判断违法性，本来应该判断有责性的阶层，都被判断违法阻却事由或者责任阻却事由替代了，这里实际是在玩弄偷梁换柱把戏，欺骗世人。请德日理论的鼓吹者正面（积极）判断违法性或者有责性试试看。
德日刑法理论建立阶层体系，其目的就是通过违法性与有责性阶层把例外情形排除出犯罪圈。为此，德日刑法学者打造了构成要件理论，违法性理论，有责性理论这一条龙的三大理论体系。特别值得一提的是，这一条龙的理论都不能对应客观存在的事物（行为）本身。如果对象不是客观事物，以之作为研究标的的理论，必然是虚拟的理论，也就不可能对应客观事物。虚拟理论明显的特征，就是两种以上的虚拟理论共存。因为虚拟理论不可能通过实践检验其真伪，做不到优胜劣汰。因此，这一条龙的虚拟理论，其中每一项都至少存在两种以上的理论，不同的选项之间，使用不同的理论进行组合，产生了一幅蔚为壮观的犯罪论体系的“巨型树瘤”图景。我国德日派刑法学者被这个“巨型树瘤”唬住了，对着“巨型树瘤”顶礼膜拜。陈兴良教授所谓的三大理论是德日刑法理论精华之说，就是典型实例。其实，“巨型树瘤”搞得这么复杂，走了许多弯路，一个主要原因就在于德日刑法理论并没有认识到罪刑法定原则的内涵包括了原则与例外的统一。
有原则，就有例外。例外的判断，并不需要像德日刑法理论那样故弄玄虚，因为例外情形往往具有明显性。除了责任能力欠缺外，其他的例外情形，充其量只是形式上与原则的形式有些类似，例如，正当防卫杀人，与故意杀人，两者只是形式上有些类似而己，由于许多人容易误判，因而需要通过犯罪论体系把误判的例外情形排除出犯罪圈而己。因此，犯罪论体系的价值，本身就是为了排除误判了的例外而存在的。我们认为正当防卫杀人具有该当性，在修改后的四要件体系中，认为正当防卫杀人具有故意杀人的主客观统一性，都是对例外产生了误判的结果。因为“故意杀人”这个罪状（对应一种动态的不可拆分的行为整体）本身就是不包括正当防卫杀人的！
罪刑法定原则的具体操作路径。罪刑法定原则提出这么多年了，但是如何做到不枉不纵地贯彻罪刑法定原则，刑法学家们还没有找到一条切实可行的操作路径，仍然还在黑暗中摸索。之所以出现这种局面，根源就在于罪刑法定原则的全部内涵没有完全认识到位。实践反复证明了，五大统一，就是罪刑法定原则的全部内涵。因此，刑法学家们梦寐以求的不枉不纵的落实罪刑法定原则的具体操作规程诞生了，它就是五大统一。所以，陈兴良教授上述所谓的先形式判断，后实质判断，先事实判断，后价值判断，层层递进，无非是偷换概念的伪理论，根本不可能实现的。只是伪理论以讹传讹，流传了上百年，谬误被当成真理膜拜了。

作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良