[ 赫少华 ]——(2018-7-30) / 已阅16264次

裁判观点：

因先设定抵押权后订立主债权合同是双方当事人之间的真实意思表示，现行法律亦无抵押权不得先于主债权设定的禁止性规定，故对莲花湖旅游公司以抵押权从属于主债权，故抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的上诉意见，不予支持。

特别留意：

2012年9月该分局应高士通公司的要求又为其办理了补交担保逐笔明细清单，据此可以认定高士通公司受让本案债权及其抵押权业已经过了外汇管理部门的审批，故对莲花湖旅游公司有关本案属涉外债权转让，因未经审批而应当认定抵押无效的诉请，不予支持。

四、抵押权设立在先，所担保债权发生在后，并不违反相关法律的禁止性规定，所担保的主债权消灭后并不必然发生抵押权也随之消灭。

参考案例：

与上述-56号案观点类同，另有案例(2017)最高法民终210号，但该案同时强调，所担保的主债权消灭后并不必然发生抵押权也随之消灭。

裁判观点：

按照法律规定和办理抵押登记的一般操作流程，抵押人和抵押权人在就抵押财产再次订立抵押担保协议后，本应到登记机关先申请办理涂销原抵押权登记，然后再申请办理新的抵押权登记，对抵押物新设立抵押权。

但根据张国光、乔红霞、薛明与中信银行2015年5月28日签订的《最高额抵押合同》中有关抵押物的约定及其附件为2014年4月23日办理的抵押房产他项权证的事实，可以认定，双方当事人采取了变通的方式，于订立新的最高额抵押合同之后，留用原先办理的他项权利证书，并将该他项权利证书作为合同的附件继续使用。

该变通做法虽与常规做法有所不同，但并不违反《中华人民共和国物权法》第十四条之规定，同时在一定程度上也简化了当事人先办理涂销登记然后又办理设立登记之繁琐的程序。

因此，根据案涉抵押人与抵押权人先后签订《最高额抵押合同》和履行合同及办理抵押登记的情况，本案实际是当事人先办理了抵押登记，然后又签订了新的抵押合同，且由于签订的是最高额抵押合同，故抵押权设立在先，所担保债权发生在后，并不违反相关法律的禁止性规定。

特殊之处：

但因抵押人和抵押权人在主债权受偿后均没有在抵押登记机关申请涂销抵押登记并缴销他项权利证书。

因此在所担保的主债权消灭后并不必然发生抵押权也随之消灭的法律后果，抵押登记仍然发生法律效力。

五、最高额抵押权设立前已存在的债权可转入该抵押权担保范围

指导案例第96号：中国工商银行股份有限公司宣城龙首支行诉宣城柏冠贸易有限公司、江苏凯盛置业有限公司等金融借款合同纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过2018年6月20日发布）

裁判要点：

当事人另行达成协议将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押担保的债权范围，只要转入的债权数额仍在该最高额抵押担保的最高债权额限度内，即使未对该最高额抵押权办理变更登记手续，该最高额抵押权的效力仍然及于被转入的债权，但不得对第三人产生不利影响。

安徽高院(2014)皖民二终字第00395号认为-

根据我国物权法第二百零三条第一款的规定，最高额抵押权有两个显著特点，

一是最高额抵押权所担保的债权额有一个确定的最高额度限制，但实际发生的债权额是不确定的；二是最高额抵押权是对一定期间内将要连续发生的债权提供担保。

由此，最高额抵押权设立时所担保的具体债权一般尚未确定，但基于尊重当事人意思自治原则，我国物权法第二百零三条第二款系对前款做了但书规定，即允许经当事人同意，将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围，而此并非重新设立最高额抵押权，也非我国物权法第二百零五规定的最高额抵押权变更的内容。

同理，根据我国房屋登记办法第五十三条的规定，当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围，也不是最高抵押权设立登记的他项权利证书及房屋登记簿的必要记载事项，故亦非应当申请最高额抵押权变更登记的法定情形。

六、律师视点

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