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    [ 练李生 ]——(2004-6-3) / 已阅16720次

    也谈南京同性卖淫案

    ——与王先生商榷

    江西赣州南方冶金学院 练李生


    昨日在网上无意看到王北京先生在《南方周末》法眼栏目上发表的《“类推定罪”借同
    性卖淫案“复活”?》,对南京同性卖淫案的进行基本的分析,然而,我对王先生的观点存在
    质疑,想以晚辈浅陋的知识,经验和实践跟王先生共同探讨一下。今年2月17日,南京市秦淮
    区人民法院针对该案作出一审判决:被告人李宁犯组织卖淫罪,判处有期徒刑8年。王先生认
    为:该案判决违背了刑法中的罪刑法定原则,即"法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚
    ",他将该案定性为是“类推定罪”,并提出了我国刑法理论界的组织卖淫罪的"卖淫"一词权
    威解释(以与他人发生不正当性关系,以出卖肉体为代价,换取各种物质或非物质利益的行为
    ,通常表现为妇女向男子卖淫,有时也可以是男子向妇女卖淫)和《现代汉语词典》对“卖淫
    ”的解释,得出的结论是“同性向同性提供性服务的行为”不能理解或认定为组织卖淫罪中的
    "卖淫"行为,为此也奠定了其文章的论调“法院的判决是在司法中再次开启了类推定罪的‘先
    例’”。但是不是“类推定罪”呢??首先我要明确一点:王先生是以“权威解释”,“大众
    的理解”为论据的,也就是说,他试图以一种所谓的“共识”来支撑其观点的,然而,“共识
    ”对不对?究竟是不是真理呢??我看是未必,“如果将真理等同于共识,这就意味着地球一
    度是平的,而如今是圆的;这就意味着太阳一度围绕地球转,而如今是地球围绕太阳转”(波
    斯纳《法理学问题》),也就说“共识”是人们某一时期的观点,它是会随时间的推移,社会的变化,科学研究的不断深入而有所改变,虽然共识在大多数情况下是对的,但我们也不能就因此而将“共识”“真理”划“=”的。其次,我们回顾刑法对“组织卖淫罪”的规定:“组织他人卖淫
    或者强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”,在这法律条文之下,并没
    有对“卖淫”一词做出进一步解释,不同的人就有不同的理解,所以对“卖淫”一词解释就应
    当成为认定案件事实的前提,什么是“卖淫”?在《今日说法》针对同性卖淫案讨论中作为嘉
    宾的陈兴良教授谈到,“我认为它(卖淫——作者)的本质应该是一种‘性交易’,也就是一
    方提供金钱或者其他的物质,另一方提供性服务,只要符合这样一个条件都应当叫‘卖淫’。
    ”就刑法理论通说,《现代汉语词典》和陈兴良教授的解释相比,后者更具有说服力,其对“
    卖淫”进行了高度的概括——“性交易”,当然包括异性之间和同性之间发生的以金钱和肉体
    为客体的性关系,无可否认的是,在传统的观念中,“卖淫”这个词通常界定为女性向男性提
    供性服务,但是应当看到,我国正处在经济体制大变革的时期,经济文化日益发展,社会生活
    千变万化,语言也是会变化的,并且是在使用中变化的,发展的,是随着社会的变化而变化的
    ,因为语言是活的,是开放的。任何语言、文字, 它在历史的发展中是不断扩张, 不断加入
    新的因素,是从单一走向多元,从狭窄走向宽阔的,这就有一个好象是悖论的东西在那里,某
    一个词语在传统意义上的含义对不对呢??我只能说不一定对,古词变义,比比皆是。在现代
    写作中,虽是一些同样的字,却完全可以不去考虑它们的古义。例如我们今天写“行走于大野
    荒原之间”,不必考究在古代经典中“大野”是指山东巨野县北的湖泽;陈兴良教授也谈到这
    一点,“我们现在有一种叫法叫‘马路’,那‘马路’这个词怎么来的,指的是过去走马的路
    ,马车走的路。现在我们把走汽车的路也叫马路,也就是这个词它所产生的时候,所指的那种
    情况现在已经变化了,以前可能是单指,现在是复指,以前可能没有那么宽的外延,但是现在
    外延丰富了,你就要根据客观事物的发展来理解它”。因此,我们在对某一个词语的理解不能
    局限于传统观念,解释,应当结合时代和历史的发展,及时赋予它一种新的涵义,尽可能使词
    语的涵义丰富完全,使得在这个概念下尽可能涵摄更多的事实,对不对?再比如,200年前我
    们肯定没有“同性恋”的概念,而现在我们不就承认了它了吗???这就是语言发展的结果,
    所以我认为对“卖淫”作扩张解释也是合情合理合法的(未尝不可?)。最后,基于对“卖淫
    ”一次的解释,我们再次回到刑法的规定上来,就不难理解法院判决的合法性了,我承认刑法
    中的罪刑法定,不否认其排斥类推定罪的适用,也不否认类推定罪对于促进法治,保障人权是
    起反作用的,但是类推定罪的前提是什么??本案中到底是不是要讨论这个问题?这又是不是案
    件问题的焦点呢??“类推定罪”真的“复活”了吗??“先例”开了吗?其实,在案件中的
    (主要?)问题仅仅是对刑法条文的解释,即怎样对刑法理论的一种合理的,合法的扩张解释

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