[ 李新辉译 ]——(2004-5-16) / 已阅17706次

对权利的境外适用的限制，就法院的判决书和具有强制执行效力的公证证书而言，两者是相同的: 两者的执行效力都被限制在对此作出了法律规定的成员国内(国际法里的属地原则)。德国法院的判决书和德国公证人的证书，自身都不能在另一个成员国内被执行。没有哪个国家必须承认来自另一个国家的公证证书在自己的领土内应当被执行。这是因为具有强制执行效力的公证证书是公共职能载体的主权行为的产物。

这个基本原则在欧盟内部同样继续适用。为了改善判决书和公证证书的通行能力，成员国（丹麦除外）已于2000年12月22日专门通过了（欧共体）第44/2001号《理事会规则》，取代了1968年关于民商事案件的管辖权及其判决的承认和执行的《布鲁塞尔公约》。根据该《规则》第57条，在一个成员国内正式制定并可强制执行的公文，在另一个成员国内依照法院的判决程序，一经申请就会被宣告具有执行力。不过，外国公证证书执行效力的延伸，仍将需要接受国的合作。接受国通过外国权利证书执行令状（许可证书），宣告同意将该外国权利证书的效力延伸到本国领土之内。在审议第44/2001号《规则》时，成员国就基于双边关系而终止采用许可证书的要求未能达成一致。因此，来自本国境外的法院裁决和公证证书，将会继续 - 尽管有许可证书程序的改善和简化 - 被视为是其他国家的主权文件，从而在没有本国主权机关参与的情况下，将不会被承认在本国领土内具有执行效力。

四、其它公证活动

立法者们已经将更多的行为转交给作为唯一中立并且能够实施主权的公共职能载体的公证人来管辖。这在部分程度上涉及到初始司法的“外购”或者其它的国家职责，换句话说，涉及到法院或者其它政府机关应当处理的事项。

举例来说，依照德国法律，公证人在这些方面的工作包括：

- 对某些诸如律师和解书和含有一致同意措辞的仲裁裁决书之类的私文书，宣告其具有执行力；

- 为在商业登记簿中注册的公司出具具有证据效力的关于公司存在和公司之间法律关系的证明书；

- 接受代替宣誓而制作的声明书，比如，在为了出具继承权证明书程序中的此类活动；

- 根据公法，依照某种关系对贵重物品保险箱进行监管，这可以同交给法院的保证金相类比；

- 在涉及到调整新国家中的财产权的公证调解过程中，行使司法职权；

- 在被一致选择作为调解机构从而仲裁争议金额较小的争议时，采取法定的步骤；

- 众多捐税的申报并同政府机构进行合作，比如向税务机关报告土地和其他交易的职责。

五、和律师职业的差异

公证人并不是一种特殊类型的律师。公证人事务所也不是针对律师的一种附加条件或者特殊化。公证人事务所和律师职业在本质上是不同的。

律师是“法律咨询市场”中典型的经过训练才能学成的职业。每一位法律专业的毕业生都可以申请注册成为律师。律师的任务是向当事人提供咨询并在出席法庭和公共机关的场合代表当事人。在这样做的时候，律师只被要求考虑他当事人的利益。照顾他当事人的对方的利益或者仅仅是采取中立的立场，都将是对当事人的背叛，都将会受到纪律处分和刑事处罚。根据民法，律师是以他当事人的委托为基础从事活动的。对可能由他造成的损失，他也要承担合同上的责任。当然，他可以拒绝为一个当事人作代理人。 律师费是由官方制定的专门的律师收费规则决定的。 在此基础上,律师可以通过按时间收费的协议而(向上)偏离收费规则。在他的职业生涯结束的时候，他可以出售他的当事人名册和他的执业信誉。

同律师相反，作为公共职能的一个独立载体，公证人是在完成一段实习之后由国家司法机关任命的。他被指派一个特定的地点作为法定的办公场所。只有按照需要的数量任命公证人，才能满足一个秩序井然的司法机关的必要条件。申请人是按照选拔原则被挑选出来的。公证人不是一方当事人的代表, 而是一位各方当事人的独立的并且公正的顾问。这就意味着公证人必须把合同双方当事人的利益都最为有利地展示出来，避免一方当事人处于不利状态。在这样做的时候，他尤其要务必确保弱势一方当事人得到保护以便同那些具有不公平优势的当事人相抗衡。违反了中立性，也就是违反了他的法定职责。公证人赋有法定义务去履行他的职责，也就是说，他不能拒绝接受要求公证记录的委托，而必须完成公证记录（除非公证记录会被用于非法的或者不诚实的目的或者会明显地使一方当事人处于不利地位）。如果要求公证记录的委托对公证人而言没有经济利益，或者办下来连成本都没法补偿，上述法定义务仍然适用。 因此，法定的公证活动不是以同一个或者多个当事人之间的私人法律合同为基础的。同法官相似，公证人要接受国家的监督和地方司法机关纪检机构的约束。根据刑法条款，假如公证人有过失行为，他将像其他政府官员一样受到处罚。 因为，政府职责的法律原则适用于对法定义务的违犯。由于和当事人之间不存在合同关系，公证人也就不存在合同上的责任。公证人的收费是依照适用于法院的收费规则来计收的，公证人决不能偏离固定的收费表。当公证人从公证人事务所退休时，事务所也就终止存在了，而公证人事务所的出售则是不可能的。与律师不同，即使在私人领域内，公证人也受到许许多多的限制，其目的就是要保证公证人的独立和公正。




[1] Bundesgerichtshof (德国最高法院, BGH) DNotZ 1999, 第346、347页。

[2] 用法律哲学的术语来讲，只有当合同当事人之间的平衡得到保障时，合同自由才是合法的。公证人则有助于保证或者促成这种平衡。

[3] 欧洲法院在 C-2/74 Reyners 案中，依照EWGV第55条(现在是EGV第45条)作出了判决,即成员国 “只能在那些体现着公共职权的直接和专门参与的领域内排除外国公民的参与”。 EGV第45条的应用将会使一种职业作为一个整体成为考虑的对象,即是否该职业中成员的个人活动“以这样一种方式联系在一起以致于自由化将涉及到有关成员国所承担的义务 - 但愿是暂时的 - 容许公共职权由外国公民来行使。” 这种情形会不同于那些领域即 “体现了作为一个整体的有关职业领域中的一个独立部分。”(三月第44号, 以及下列等等)

[4] 这一特征在C-283/99(三月第43号)委员会诉意大利案中，在Jacobs副检察长2001年2月15日的总结性抗辩里被清晰地表明: “从[关于意大利私人证券服务机构制作的记录]的法律规定的措辞来看，很明显，它们的证据力仅仅是相对的 - 这是由于它们是不可逆的这样一个事实。因此,据我看来，这和一份真实文件相比是有实质性差别的，只要没有被证实是伪造的或者是以欺诈的方式做出的，那么，真实文件的内容就被视为是已被法律证实的。真实文件的出具很自然地是和公共职权的行使相联系的，不过这里要谈到的是，记录的方式看来仅仅具有普通的证明价值。”

[5] 在1995年《英国证据法》中， 作为法定证据的“公证证书” 最近已被引入。

[6] 关于《审判和执行协定的布鲁塞尔部分》第50条所附的C-260/97法律资料，在Unibank案中,1999年2月2日La Pergola 副检察长的最后抗辩的注释7。在该案 1999年6月17日的裁决中，欧洲法院将公文书的特殊证据效力和强制执行效力同公共职权的参与相联系，并由此同记录人所承担的公共职能属性相联系。据此，这类公文书的制作只能被看作是同公共职权的行使相关联的一种活动。

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