[ 王栋 ]——(2004-5-13) / 已阅35921次

（二）债务承担制度的法律解构
债务承担，又称为合同权利义务的移转，即在维持债的内容的同一性的前提下，债权人或者债务人通过与第三人签订协议的方式，将债务全部或部分移转给第三人的法律现象。当合同义务部分移转时，债务人与承担人共同承担合同义务履行责任；而当合同义务全部转让时，由承担人负担合同义务之履行，债务人退出合同关系，但此时原本由债务人享有之权利并不因此消灭。[31]
债务承担，债务承担合同，产生债务的合同关系比较复杂，为了便于了解，我们也不妨举例加以说明。甲与乙签订一个买卖电脑的合同，约定由乙交付一台赛扬处理器的Dell牌电脑，标的为5000元，之后乙又与丙签订债务承担合同，由丙承受交付一台符合条件电脑的债务。在本案中，丙取得债务叫做债务承担；乙与丙签订的移转合同债务的合同是债务承担合同；甲乙之间签订的买卖合同关系，是产生债务的合同。上述关系，可以比较直观地由下图表示：
承担
债务


债权人甲 债务人乙 承担人丙------承担债务


产生债务的合同（原因行为） 债务承担合同（基础行为）

鉴于权利义务概括移转的法律关系比较简单，在此不再赘述。
三、合同转让制度的缺陷与完善
合同转让是在继受大陆法系的理论体系而塑造的一种方便交易，并且明显体现债的可处分性的制度。债权让与、债务承担、合同权利义务的概括移转无一不是关乎现实生活，对于规范经济行为，重新界定权责，具有十分重要的意义。但是对于合同转让制度的细节性问题仍须规则化，目前的合同转让制度中的缺陷需要我们的立法加以完善，以便于司法操作。
（一）影响合同转让效力的例外情况新探
现行法律规定的只是合同转让的通常情形，事实上我们也需要考虑一下例外情况对于合同转让的效力：
其一，死亡的影响。按照英国合同法的规则，认为“由于当事人的死亡，合同所规定的权利和义务就转让给他个人的代理人”。[32]不过在我国民法中没有类似规定，所以应将代理人理解为继承人（包括遗赠扶养协议中的扶养人），继承人除非放弃继承权，否则就取得被继承人的权利，并承担他的义务，但是这不能要求继承人像依靠死者个人业务或技术那样去履行，也不能主张继承人提供这样的履行，因为专属于人身的合同（如个人工作合同）的性质决定了任何第三方不可能取其位而代之。英国1970年法律修改以前允许由于死亡可以转让对违反婚约提起诉讼的权利[33],笔者以为这样的规则有些缺乏人文关怀，更多了一层财产至上的私法色彩。死亡不是订立婚约者所追求的效果，而是一种不由意志控制的因素促成的后果，我们强调意思自治的私法原则，死亡不可能是双方的合意，当属于意外事件，因此不论从哪一个层面讲都不可能承担违约之责，所幸的是1970年以后英国法废止了这一规则。
其二，破产。按照我国破产法的规定，如果债务人[34]被宣告破产，那么它就丧失了对财产和事务的管理权，成为破产人并成立破产清算组，[35]由清算组接管破产企业，管理破产财产，行使破产企业的财产权利，履行破产企业的对外义务，制订和实施破产财产的变价和分配方案。[36]显而易见，破产清算程序开始以后，清算组成为破产人的受托人，拥有破产财产的所有权，即破产财产的法定受让人为清算组，只是清算组对这些财产所享有的权利只有在破产清算程序开始至结束这段时间。事实上，清算组是概括地继受了破产人的财产，并为收益或清偿，我们可以说清算组是基于法律规定而成为受让人的。
其三，土地使用权。国家以收取出让金为代价，将特定土地使用权出让给使用人[37],这一方式仅局限于城镇国有土地。国家作为转让人以收取价金的方式将土地使用权转让给作为受让人的取得使用权者。这里面的当事人仅限于双方，并不涉及通常合同转让方式下的债务人，它又不同于取得所有权的买卖合同，因为土地所有权属于国家或集体所有，不得买卖。我们认为这是合同转让的特殊情形。
（二）债权让与通知的主体扩张
债权移转给受让人的结果与债务人之间的关系，或者说债权让与合同生效对于债务人的效力，即是所谓的债权让与对于债务人的效力。[38]债权的自由流转必须在不损害债务人利益的前提下进行，债务人不应当由于债权的转让而增加负担或者丧失应有的权利。债权的自由流转和对债务人利益的保护是债权让与制度的一个问题的两个方面。具体到《合同法》第80条之规定，采用通知主义，一方面考虑到不使债务人的利益因未通知而遭受损失；另一方面也是充分尊重债权人对于财产的自由处分，促进交易之发展。
一般而言，债权让与的通知不得晚于债务履行时间，否则，债权让与对于债务人不发生效力。[39]在债务人收到让与通知以前，其所为之给付有效，即债务人仍以让与人为履行对象而为履行，可以免除其债务，受让人在这里只能要求让与人返还所受领的债务人的履行，这既是对《合同法》第80条第1款的贯彻，也是对债务人利益的保护。但是在债务人收到让与通知以后，债务人就有义务向受让人履行合同之义务，其向让与人所为之履行不构成债的清偿，也不能使合同终止，即使其已经向让与人履行，其仍须向受让人履行，但是他对让与人的清偿可以要求返还，因为让与人所受领之清偿为不当得利，应当返还给标的物所有者。
我国《合同法》第80条第1款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人[40],这里仅规定债权人为让与通知的主体，显得过于狭隘。早在罗马法时期，对于何人应为让与通知，曾在学者间产生不少争论。有人主张，既然受让人实际享有了债权，应当由受让人为让与通知；也有人主张，让与通知乃是让与人放弃债权的行为，应由让与人通知；还有人主张，无论是受让人，还是让与人通知，产生相同的结果。[41]在查士丁尼法典的具体规定中，主张受让人或让与人均可为让与通知[42],目前除日本民法外，大多数国家均规定了这一法律原则。所以对于我国《合同法》80条第1款之漏洞，应该作目的性的扩张解释，允许受让人也可以为让与通知，从而可以比较方便地解决实际中遇到的问题，但是为了维护债务人的利益，避免债务人因为轻信受让人的通知而作清偿，如果由受让人为让与通知，应当提供其取得债权的凭证，比方说其与让与人之间的债权让与合同等证据，否则，为了债务人本身利益计，其可以拒绝履行。
从法律条文看，《合同法》80条第1款似采用了严格让与通知主义，即债权人转让权利的，应当通知债务人，否则，该转让对债务人不发生效力。不过也不能排除在某些情况下，债务人已经知道债权已经让与，但是未为让与通知，此时也应该认为债权让与为有效，只不过应当由受让人负举证责任。
（三）债权二重让与的效力推定
对于债权让与这一制度而言，第三人的范围不仅包括债务人以外的第三人，而且还包括具有特殊身份的债务人，之所以作广义的解释，是因为在现实的债的流转制度中存在着二重让与和多重让与的情形，在碰到类似的情况下，债权让与对于先受让人和后受让人的效力如何，在中国民法中尚未有所规定，即使可以类推适用《合同法》82条之规定，但是由于债权不可能存在公示，对债务人以外的善意第三人的保护不力是类推中所面临的问题。
在提出解决方案的同时，有必要对债权的二重让与作一下界定：债权二重让与是指让与人与受让人（I）签订让与债权的合同以后，又与受让人（II）签定让与债权的合同的一种现象。对于其法律效果，应作分类处理。
在让与合同（I）有效，债权人及时将让与事项通知了债务人，那么此时让与的效力不仅拘束于让与人与受让人（I），连受让人（II）都无法否认其效力。如果是这样的话，让与人系无权处分，按照《合同法》51条之规定，让与合同（II）为效力待定，事实上，受让人（I）不可能再将债权让与给让与人，也不可能追认该让与合同，那么让与合同（II）在事实上归于无效。至于受让人（II）的损失，理应由让与人负责。在这里仍须区分受让人（II）的善意与恶意，如属前者，发生前文所述之法律后果；如属后者，其损失不应由让与人承担，虽然他们均为恶意，但很显然，受让人（II）应该预料到这样的法律效果，自由意志之表示获得相当之法效。
1、处理债权二重让与的类推适用规则
在让与合同（I）有效，但债权人未将让与之事实通知债务人，却将让与给受让人（II）之事实通知了债务人，而债务人为清偿的，应当认为债务人履行了义务，根据《合同法》80条第1款之规定，债务人不负民事责任。有学者认为，这里的受让人（II）获得了不当得利，应当返还给受让人（I）。[43]但笔者认为，不当得利之构成要件有四：其一必须是一方受益，其二必须是一方受损，其三必须是收益与受损之间存在着因果关系，其四必须是没有合法依据[44],在债权二重让与之情况下，如果受让人（II）是为善意，其让与合同应该是双方真实意思之表示，是为合法有效，虽然前三项符合不当得利之构成，但是不能一味地为了保护受让人（I）而去损害受让人（II）之利益，这样同样不是法律所追求的理想状态，对于受让人（I）之损失，应由让与人承担。
在两个让与合同都已签订，债务人均未收到债权让与的情况下，让与合同（I）有效，让与合同（II）成为效力待定。[45]如果债务人向受让人（II）为清偿，因为此刻缺少债权让与的有效要件（《合同法》80条第1款），故而受让人（II）接受清偿没有法律依据，其受领之履行为不当得利，应当予以返还；如果债务人向债权人清偿，由于债权让与的缺乏公开性，债务人不负有查询之责，故而其清偿为有效清偿，嗣后不负其他法律责任，原合同关系终止，至于债权人所得之清偿应视为不当得利，返还给受让人（I），并承担受让人（I）其他损失之赔偿责任；如果债务人向受让人（I）为清偿，虽然其履行缺失法律之要件，但为了避免资源之浪费，应当认为其清偿为有效。
在两个让与合同均已签订，二重的债权让与均已通知，但是债务人最先收到第二个债权让与的通知的情况下，仍须分类型加以分析：
如果债务人在第二个债权让与的通知到达后，第一个债权让与的通知到达前，已经向受让人（II）为债务清偿，那么一个在实质和形式要件均具备的债权让与是具有法律效力的，债务人不负民事责任。在这种情况下，有学者认为受让人（II）应当向受让人（I）返还不当得利。[46]但是笔者认为，假设受让人（II）是善意受让债权，那么根据民法保护善意第三人的一贯原则，受让人（II）的利益也应当加以保护，况且此处受让人（II）之受领债务人清偿并不构成不当得利；而造成这种二重让与局面之债权人不负任何之责，这从另一个层面上讲也是违背民法公平合理之基本原则的，基于以上理由，笔者认为，于此场合，受让人（II）之受领应为合法之受领，不过受让人（I）可以向债权人追究违约的民事赔偿之责。如果给受让人（I）造成其他损失的，也应当由债权人一并负责。
如果债务人在收到第一个债权让与通知之后才为清偿的，根据郑玉波教授的观点，认为债务人在此处享有选择权，既可以向受让人（I）为清偿，其根据是受让人（I）为真正债权人；也可以向受让人（II）为清偿，其根据为表见让与。[47]崔建远教授补充了这种情况下的例外，即当债务人明知受让人（II）为非真正债权人而为清偿的，对因此而造成的损失应负赔偿之责。[48]不过笔者认为，由于在中国民法之上缺失“附确定日期证书”制度，债务人根本不可能判断到底哪一个债权让与通知所系之受让人为真正之新债权人，而且主张债务人明知而承担赔偿之责应当负举证责任，对于主观形态之上难为辨别之事实，如要为举证，势必增加举证之难度，那么这种处理方式无异于行同虚设，对于缺乏可操作性的制度的存在实在是值得怀疑。依笔者之见，应当认为债务人于此场合享有履行选择权，既可以向受让人（I），也可以向受让人（II）为清偿，其根据是受让人之受让具备法律要求之必备要件，系为真正债权人。至于另一受让人之损失，如果其受让为善意，应当有债权人承担赔偿责任，这里面包括受让人（I）得不到履行和受让人（II）为善意而被拒绝履行这两种情况；如果其受让为恶意，那么由其自己承担损失，这里是指受让人（II）为恶意之情况。
2、附确定日期证书制度的引进
尽管中国民法有处理债权二重让与情况之下的原则性规定，但正如笔者所关注的一样，在这背后隐藏着一个问题，即债权让与缺乏公示性，债权是否被让与很难为外界所知。这就有必要设立一种制度来判断债权让与的先后顺位，借此来确定真正的债权人，也为债务人之清偿作一个比较稳定和安全的回答。事实上日本民法中有一种称为“附确定日期证书”的制度，可以籍此来确定债权让与通知的先后，并确定债务人到底应该向谁为清偿，值得中国大陆民法借鉴。
附确定日期证书的制作机关必须是独立于当事人各方的公共机关，比方说公证机关，其目的是为了防止当事人之间可能串通损害其他当事人的利益的情况出现。如果移植了这一制度，那么在存在二重让与甚至多重让与的情况下，债务人只须根据让与通知所记载之日期便可以判定到底谁是真正的受让人，以避免债务人的多重清偿和债权让与的不确定状态，可以想见在前述所讨论的场景之下，附确定日期证书的让与通知具有优先效力，债务人向该受让人清偿就可以使债务消除，合同关系终止。不过存在着在债权二重让与中都采取了附确定日期的证书为通知的情况应该如何处理的问题？“确定日期说”认为以证书中所记载之日期确定受让人之间的优劣；“到达时说”认为由证书实际到达债务人之时来确定受让人之间的优劣。[49]笔者主张采用“确定日期说”为妥，因为从根本上来说由记载日期比较早之受让人先取得债权，其应该是真正之债权人，嗣后取得让与的受让人实际上是从无处分权人手中取得债权，其效力应为待定，事实上真正债权人不可能追认，原债权人也无法重获债权，那么其本质上其让与合同的效力为无效，此为其一（但是由于债权让与公示制度的欠缺，我们不应该主张这是不当得利，可以认为是表见让与，目的也是在于保护善意第三人的利益）；在现实之中，很可能因为投递或者证书制作机关的因素而后于第二个债权让与通知到达债务人，如果因为这样不属于合同当事方的原因而使债权让与归于无效，对受让人的利益的保护是缺乏理性的，此为其二。不过债务人在收到第二个债权让与通知之后，收到第一个债权让与通知之前，已经为清偿的，不管第一个债权让与通知是如何之早，债务人的清偿为有效清偿，不负民事责任，这就会迫使那些迟延通知者（《合同法》80条第1款限定通知主体仅为债权人，我们作了扩张性解释之后应包括受让人）承担因此而造成的损失，如果是受让人迟延通知，其丧失让与之债权，但可向债权人主张违约赔偿；如果是债权人迟延通知，其应向受让人（丧失让与债权者）承担违约之责。
但是这种制度也未从根本上解决由于缺失债权公示制度而带来的弊端。我们不妨举例加以说明，债权人甲将对乙的债权让与给了丙，并制作了附确定日期证书通知了乙，之后甲又将同一债权让与给了丁，并且与乙、丁串谋，主张对于丁的债权让与通知早于丙，而且乙在收到丙的让与通知前已经向丁作了清偿，此时丙既无法向乙要求清偿，也无法主张乙丁之间的清偿为无效[50],虽然丙可以向甲主张违约赔偿，但要承担甲无资承担的风险。我妻荣教授认为这存在着两个谎言，其一是甲丁间的债权让与和对乙的通知在先，其二是指乙主张已经向丁作了清偿。[51]
为了从根本上解决债权让与对于第三人效力的问题，我们应当设立债权公示制度。其一，规定公示的方式为登记，债权让与之后应当向有关部门登记，但是像票据等证券化债权因为其特殊性，背书转让之时可以不要求登记，而且在司法实践中，票据权利也不可能二重让与，所以没有登记的必要，背书事实上已经具备这一程序所追求之效果；其二，规定专门的登记管理机关，或由不动产登记之部门负责债权让与的登记；其三，登记的效力可以对抗任何人，此时债权让与已经具有准物权之性质，原债权人成为无处分权人，如果登记簿不存在瑕疵，即使是无权处分，善意相对人也取得受让之债权。
（四）债的更新制度作为合同转让制度补充的合理性
面对合同转让的缺陷，我们不妨引进债的更新制度 ,用来弥补合同转让之缺陷。债的更新，又称债之更替，是指成立新债务，从而使旧债务消灭的契约。其构成要件包括：旧债存在，新债有效成立，旧债与新债之间具有基本条款的不同，当事人须有更新的意思。[52]
我国《合同法》79条规定了禁止转让的三种情形：根据债的性质不得转让，按照当事人约定不得转让，按照法律规定不得转让，其实对于前两种情况，只要引进债的更新制度即可实现债权的移转，此为其一；如果原债权有保证人提供保证，此时不论何种程度的变更都将使原合同关系归于消灭，那么因具有从属性的保证责任也将消灭，这会使债权人的利益受到极大损失，若适用债的更新制度，有效地斩断新的债权人或新的债务人与原债权债务关系的牵连，使新的债权债务关系具有独立性，新债权人享有权利和新债务人履行义务均有赖于新债，从而可以达到简化法律关系的目的，此为其二[53];根据《合同法》81条规定，在债权让与场合，专属于债权人自身的从权利不得转让，而依通说一般认为解除权属于专属于债权人的权利，这样会导致一个后果，新债权人无论是在合同约定还是在债务人严重违约的情况下都不得行使解除权，这对受让人是不公平的，又由于“在债权让与和债务承担中，债务人或新的债务人会因为过多地享有多种抗辩权而架空债权”[54],这会使得权利有名无实，而如果适用债的更新制度，就可以避免此类情况发生，此为其三。综上所述，笔者认为，以合同转让制度为主，再辅之以债的更新制度，会使我国的债的流转制度更加完善。

总共3页　　[1] 2 [3]

上一页　　　　下一页