[ 韩德强 ]——(2004-4-24) / 已阅21217次

参考文献

《法治与法律方法》陈金钊著，山东人民出版社2003年4月，第198页。现在对法律方法的论述很多，如陈金钊、谢晖主编的《法律方法》，葛洪义主编的《法律方法与法律思维》，刘治斌的《司法过程中的法律方法问题》，孙笑侠的《法律家的技能与伦理》，张保生的《法律推理的理论与方法》等等，但都无一例外地认为法律方法一定与法律目的相符合，在司法过程中起到的作用一定是积极的，具有的功能一定都是合法性的。这些观点都是对法律方法的形而上的认识和理解，忽视了法律方法的现实性和主观性。
对我国法学界在法学方法和法律方法研究上存在的一些误区，已有学者从理论法学的角度提出质疑。详见林来梵、郑磊《法律学方法论辩说》，载于《法学》2004年第2期，第3页。郑永流的《法学方法抑或法律方法》，来源法律思想网。
严格地讲法律方法的异化与异化的法律方法不同。异化的法律方法是指法律方法本身已经失去了正确性，无法称之为法律方法，而成为实实在在的非法律方法，不是法律目的与裁判结果的异化，而是法律方法本身属性的变质或丧失，是法律方法价值性的异化；法律方法的异化是指法律主体有意或无意地错误运用、利用法律方法的可选择性，使法律方法的应有作用丧失，并不改变法律方法本身的方法属性或正当属性，更多地指向改变正当目的运用法律方法产生的过程异化或结果异化，指向司法主体自身的异化。本文所讲的法律方法的异化不再区别二者，两种含义兼而有之。
司法主体包括作为司法机关的集体主体和作为法官的个人主体，本文中的司法主体是指作为个人主体的法官。
严格地讲法律方法异化与司法方法异化并不相同，司法方法异化仅是法律方法异化的重要组成部分和表现形态，法律方法异化的含义和范围更为宽泛，可以延伸到检察、行政执法、律师业务活动等领域。但本文为了论述方便、准确，不再特意区分二者，将法律方法异化的含义和范围狭义地理解为司法方法的异化。
司法资源市场化配置的涵义是指司法腐败的规模化和制度化，是笔者对当前社会现象特别是司法现状进行深入思考后做出的尝试性总结，究其实质属于信息市场的范畴。信息市场的理论是信息经济学中的一个重要组成部分。1959年，美国著名经济学家马尔萨克(J.Marschak)发表《信息经济学家评论》一文，标志着信息经济学的诞生。1961年后，美国经济学家施迪格勒（J.Stigler） 陆续发表关于信息经济学的文章，获得1982年诺贝尔经济学奖。1970年美国经济学家阿克洛夫(G.Akerbf)提出信息市场中的“柠檬”理论，获得2000年度的诺贝尔经济学奖。该理论现在被广泛应用于经济、行政、人事等各个管理领域。本文就是借鉴这一理论，对司法活动进行分析研究。司法资源交易市场中的司法应该是指广义上的司法，并不仅指法院的审判活动（狭义司法），其他执法权力（检察权、行政执法权等）在运用过程中的交易行为与之相类似，甚至具有更高的市场化程度。为了论证清晰，本文仅讨论狭义司法资源的市场化配置的问题。参考书目：陶长琪：《信息经济学》，经济科学出版社，2001年版。
司法资源有广义和狭义之分，广义的司法资源一般是指法院中的职位、级别、福利待遇以及案件等；狭义的司法资源是指案件本身以及与其相关的审判权、执行权、调查权、知情权和相关司法工作成果等。本文讨论的是狭义司法资源的配置问题。
凡将法律本身及其信念视为商品进行交易活动的法律工作者皆可称为司法商人，在此主要指进行司法资源交易活动的法官，也可称为交易法官。他们是既得利益者，有深厚的社会关系和经济基础，不希望变革，但又会利用变革。他们是司法腐败的催化剂，只是更加巧妙、伪善。
本文仅以法院民事案例为模式进行解析。虽然其他案件的形式、内容与之不尽相同，但它们运行模式的实质相同。例如，似乎与市场化最不相干的杀人案件的侦查活动，犯罪嫌疑人一旦明确后，犯罪嫌疑人及其亲属在公安机关的侦查后期和预审阶段，就有可能成为司法交易市场中的买主，掌握案件事实和法律信息及知识的公安机关或办案人员就可能成为该市场中的卖主，商品就是案件的事实情况、证据材料的取舍和定性以及与案件有关的法律信息及知识等，其中法律信息的含义较为广泛。如案件由谁承办这一信息也有可能成为司法商人手中的待售商品。
指凡是能够代表当事人的利益与案件承办人进行交易的人，包括委托代理人、诉讼代理人、介绍案件的经纪人、当事人的各种关系人等。
这里的数字是象征性的，将各种利益量化为货币形式，更为直接，易于分析说明。
欠款利息、违约金、滞纳金等法定的预得利益。
一些视法律为工具和手段的司法者，善于钻取法律漏洞，利用法律缺陷，最大限度地利用司法自由裁量权，常常把某些案件处理得不合法理、民情，但监督者又无法将这些案件定为冤假错案，因为这些案件没有明显违背法律、法规。所以，此处称为不尽合法处理方式。对于那些进行赤裸裸的权钱交易，明显违背法律、法规的冤假错案，本文没有涉及，因其非法性有目共睹，无须论证。
从社会现实看，法官选择折衷处理作为结案方式，已经是一个普遍的社会现象。不可否认，以其他方式审结的案件也可能存在司法交易，甚至情况更加恶劣。一方面，随着各项规章制度的建立健全，低劣的法官会有所收敛；另一方面，耿直的法官会因经常碰壁而逐渐变得圆滑。因此，采用折衷方式处理案件的法官将逐渐成为法官队伍中绝大多数。当然，由于承办人能力和水平有限，也会使非交易案件成为冤假错案，这往往不通过评价机制进行淘汰，而由监督机制予以清除。同时，对交易本身要有全面的认识和理解，并非只有非法交易才构成司法交易，法律未禁止的交易同样可能是司法交易。例如，本文模式中，法官A依人情做出折衷处理后，未接受当事人任何形式的好处。人情送给了双方当事人的利益代理人B或C，B或C与法官A是同一法院的同事，这时，A由此得到的好处是在各项评比时，得到B和C的选票支持。这种交易虽然没有非法性可言，但它潜在的危害性却悄然地侵蚀着法官的心灵和气节。
[美] 史蒂文.J.伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社，2000年11月版，第189页。
参见陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年4月，第198—200页。
此处承办人包括案件主审者和案件承办机关。特别是在主审者没有独立司法权的案件中，拥有司法权的机关单位便可能成为市场的卖主。
是指从事司法资源交易行为的律师，以下律师都是交易律师之意。
2002年8月26日《人民日报》14版报道，上海市徐汇区法院在刑事审判中推出一项新举措：量刑答辩，即将法官私下定夺的事情，由当事人根据法律的定罪量刑标准先进行公开讨论，然后再确定结果。这样可以扩大法律信息的公开范围，保障当事人的知情权，使司法信息传播渠道畅通，减少卖方市场。
律师致富更多的是取决于职权便利和法律漏洞，而非正常的合法收费。
[美]万斯庭：《美国法官的工作》，载宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第329页。
清算人员的一般方法：一是与破产企业的债权人进行扩大破产债务的交易；二是与破产企业的债务人进行缩小破产企业债权的交易；三是能够收回的债权不作为破产财产进行登记。
可喜的是吉林省高级法院最近推出了一项新举措：衡量一个法院审判工作，不再以收案多少论英雄。见2002年8月11日《人民法院报》第一版。
司法改革的成果中，源自山东潍坊的大立案制度是一项不错的制度，它对案件合理、有序的分配起到了积极的促进和保护作用。但再好的制度也要由人来执行，对案件具有分配权的人利用案件本身的作用和价值，总是能把有限的权力发挥到最大限度。
审理案件怎能保证绝对规范毫无差错？二审欲挑剔一审案件存在的实体或程序问题往往是“百发百中”，但这些问题是否足以改变一审裁判却是有待探讨的。审判实践中，这种探讨是很有讲究的，绝不仅仅取决于法律本身的规定。笔者庆幸有过在一、二审法院的工作实践，体会和认识到一些二审法官“吃法律”的内涵，如文中模式的正常、不尽合法及折衷三种处理方式，只要当事人提起了上诉或申诉，那么，该案件的审理结果就可以在三种方式之间互换，也就是说，越是精通法律的法官越能够熟练操作法律，越能够增加案件审理结果的可变性（改判性），间接或直接地增大了案件的可交易性，并且是在法律允许的范围之内。这也是笔者曾经在拙作《法官的法治信念与法律适用》中论证的问题：做一个合格法官首要的、先决的条件必须是崇信法律，有正义感。另外，案件的改变，除了“权变”、“情变”的原因以外，还有一种“势变”。“势变”是很有学问的，在现实中便有很多交易法官借用、冒用、误用、错用政治之需，行违背法律之实。


作者：韩德强，男，山东省济南市人，山东大学法学院法学博士

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