[ 肖田 ]——(2017-12-25) / 已阅15565次

虚开增值税专用发票罪定罪量刑标准浅析
作者：肖田，法学硕士，江苏振强律师事务所律师
2017年4月，“企业家刑事风险防控与经济发展高端论坛”第五届论坛会议暨《2016中国企业家刑事风险分析报告》发布会在上海召开。本次会议发布的《2016中国企业家刑事风险分析报告》发现，虚开增值税发票罪，是近年来我国民营企业家最为高发的犯罪之一，2016年的数据显示以该罪名被判处的民营企业家人数更是位列本罪与非法吸收公众存款、职务侵占、合同诈骗等罪名之首，值得深入研究。故笔者以拙文抛砖，图引玉矣。
本文可能涉及的文件：
1、《关于如何适用法发[1996]30号司法解释数额标准问题的电话答复》（法研[2014]179号），以下简称《电话答复》，本文引用的完整文件来源于《北大法宝》检索：【法宝引证码】 CLI.3.276302。
2、1996年10月17日发布的《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》，法发[1996]30号，以下简称《增值税解释》。
3、《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，法释[2002]30号，自2002年9月23日起施行，现行有效。以下简称《出口退税解释》。
4、最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号），2010年5月7日印发并施行，以下简称《追诉标准（二）》。
5、最高人民法院黄应生法官于2016年07月20日公开发表在人民法院报上的文章《虚开增值税专用发票案件的数额标准确定》。
其中，解决虚开增值税专用发票案件中的数额标准如何认定的核心文件是上述的《电话答复》。
完整全文如下：
西藏自治区高级人民法院：
　　你院《关于如何适用法发〔1996〕30号司法解释数额标准问题的请示》（藏高法〔2014〕118号）收悉。
　　经研究，电话答复如下：原则同意你院第二种意见，即为了贯彻罪刑相当原则，对虚开增值税专用发票案件的量刑数额标准，可以不再参照适用1996年《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》。在新的司法解释制定前，对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定执行。
　　 2014年11月27日

从原文可以看出，《电话答复》很笼统，核心意思是四个字：“参照执行”。但如何参照？怎么执行？虽然两罪侵害的法益相似，但毕竟是两个不同的罪名，罪名量刑格、犯罪形态、构成等各不相同。
由此可见，如果认可上述《电话答复》的效力，本文要解决的问题就是该答复与《出口退税解释》的衔接问题。笔者以为，该问题可以分解为如下三个子问题：

第一个问题是：虚开增值税专用发票罪定罪量刑的数额标准如何参照确定？

两罪的量刑格适用条件不同。虚开增值税专用发票罪的最低格适用条件不需要“数额较大”作为标准，而骗取出口退税罪的最低格适用条件有“数额较大”的要求；虚开增值税专用发票罪的标准格适用条件是“虚开的税款数额较大”或者“有其他严重情节”，骗取出口退税罪的标准格适用条件是“数额巨大”或者“有其他严重情节”；虚开增值税专用发票罪的最高格适用条件是“虚开的税款数额巨大”或者“有其他特别严重的情节”，骗取出口退税罪的最高格适用条件是“数额特别巨大”或者“有其他特别严重的情节”。
关于虚开增值税专用发票罪的最低格适用条件，虽然刑法第205条没有作“数额较大”的要求，但实践中还是由《追诉标准（二）》第61条确立了量刑的起点：“虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的，应予立案追诉。”我们注意到，此条实际确立了虚开增值税专用发票行为起刑点的两个并行的标准：其一是“虚开的税款数额在一万元以上”，其二是“致使国家税款被骗数额在五千元以上”。
在参照执行过程中，按照一般理解，且最高法法官黄应生的观点亦是如此：将此二罪的三个量刑格一一对应，那么新的问题来了：在最低格适用条件对应参照时，是否只是将虚开的税款数额达1万元的起刑点来对应《出口退税解释》确定的5万起刑点？“致使国家税款被骗数额”的标准不再考虑适用？如此执行可能会导致道德风险：虚开后无论抵扣与否（即造成国家税款被骗与否），当事人可预期的法律后果是一样的。带来的后果是：只要虚开了，就一定去抵扣吧，因为受到的法律评价一样。从法律指引行为的角度看，这样的操作很可能使得某些当事人虚开后还心存畏惧，并不一定会去抵扣的可能性降为0。
实践中，不同地域适用的标准仍存差异。将原来虚开的税款数额的1万元的入罪标准参照《出口退税解释》提高至5万，不再适用“致使国家税款被骗数额”的标准为多。即，虚开的税款数额达到5万，就达到虚开增值税专用发票罪的入罪标准。在部分地区，该标准达到10万。
对于虚开增值税专用发票罪标准量刑格和最高量刑格的适用条件，参照执行比较容易理解，分别是50万元以上不满250万、250万元以上。

第二个问题是：虚开增值税专用发票罪 “有其他严重情节”如何参照确定？

根据《出口退税解释》第四条，骗取国家出口退税“情节严重”的情况是：（一）造成国家税款损失３０万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的；（二）因骗取国家出口退税行为受过行政处罚，两年内又骗取国家出口退税款数额在３０万元以上的；（三）情节严重的其他情形。
黄应生法官在其文章中对于此问题未加说明，笔者以为，虚开增值税专用发票罪中嫌疑人、被告人抵扣之后“致使国家税款被骗”的数额就应参照此处“造成国家税款损失”的数额，因为二者均反映国家税款损失的实际数额；虚开增值税专用发票罪中嫌疑人、被告人“虚开的税款数额”就应参照此处的“骗取国家出口退税款数额”，因为二者并不都必然是国家税款的实际损失。当然，即便是如此理解，仍是不严谨的：从文义上来看，“骗取”意既“骗到了手”，是既遂，如何可以跟“虚开”参照？留待进一步探讨。
因此，经参照后，虚开增值税专用发票罪“有其他严重情节”的情况应该是：（一）致使国家税款被骗３０万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的；（二）因虚开增值税专用发票行为受过行政处罚，两年内虚开的税款数额又在３０万元以上的；（三）情节严重的其他情形。

第三个问题：虚开增值税专用发票罪 “有其他特别严重情节”如何参照确定？

解决方法同第二个问题，具体如下：
经参照后，虚开增值税专用发票罪“有其他特别严重情节”的情况应该是：（一）致使国家税款被骗150万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的；（二）因虚开增值税专用发票行为受过行政处罚，两年内虚开的税款数额又在150万元以上的；（三）情节特别严重的其他情形。

总结一下，虚开增值税专用发票罪最低量刑格、标准量刑格和最高量刑格的数额标准分别是5万（或者10万，含）以上不满50万元、50万元以上（含）不满250万、250万元（含）以上。
虚开增值税专用发票罪的“有其他严重情节”包括：（一）致使国家税款被骗３０万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的；（二）因虚开增值税专用发票行为受过行政处罚，两年内虚开的税款数额又在３０万元以上的；（三）情节严重的其他情形。
虚开增值税专用发票罪的“有其他特别严重情节”包括：（一）致使国家税款被骗150万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的；（二）因虚开增值税专用发票行为受过行政处罚，两年内虚开的税款数额又在150万元以上的；（三）情节特别严重的其他情形。
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Mr.Cheng、Mr.Zhou and Mr.Cao contributed to this article.