[ 肖佑良 ]——(2017-8-10) / 已阅7103次

论罪刑法定的五大统一及其应用

内容提要：刑法规范是不可拆分的行为整体。刑法规范具有主观与客观、事实与价值、形式与实质、原则与例外，行为规范与裁判规范五大有机统一的属性。五大统一将引领我国刑法理论的未来发展，是我国刑法理论实现弯道超车的希望所在。

关键词：刑法规范；行为整体；罪刑法定；五大统一

刑法规范，是由若干构成要件组成的不可拆分的行为整体。将刑法规范分解为各种各样的要素，是没有多少意义的。司法实践证明了，刑法规范具有主观与客观、事实与价值、形式与实质、原则与例外、行为规范与裁判规范有机统一的属性，简称五大统一。有机统一，就是相互依存，不可分割，也就是同时存在之意。五大统一，本身就是不可分割的有机整体，其中的方方面面，代表罪刑法定原则的全部内涵。大陆法系的刑法理论，对五大统一存在严重错觉，全部内涵不能认识到位，因而存在明显缺陷。尤其是德日刑法理论的研究，陷入了以偏概全的误区，唯理论登峰造极。然而，物极必反，五大统一，将引领大陆法系刑法理论走向简便化，整体面貌将发生颠覆性的变化。五大统一全面实现之时，就是大陆法系刑法理论修成正果之日。无论是突出价值属性的成文法，还是突出事实属性的判例法，受制于罪刑法定原则，也就是五大统一，未来的发展趋势都是简便化。

刑法规范的主观与客观有机统一。刑法规范作为行为整体，行为性质取决于主客观两个方面，也就是本体要件。德日刑法理论基础是主客观分离。也就是把行为整体人为地分割成为客观与主观两大支柱。其实，德日刑法理论中的学派之争，就是以主客观分离为基石的。然而，主客观分离，是不现实的。一个已经发生的行为，在行为的当时，行为人的主观，在事后看来也是客观的。一方面，离开了客观行为本身，主观就是无源之水、无本之木。这就意味着，主观必须依附于客观行为，主观没有独立性可言。另一方面，客观也离不开主观，没有主观的客观行为，不可能是刑法意义上的行为。因此，纯粹的客观行为没有意义，独立的主观意思又不存在，只有主客观相统一的行为整体，才有现实意义和价值。刑法中的规范行为，立法者都是以行为人为中心，从主客观方面定义行为特征的，都是主客观相统一的行为类型。我国某些学者无视立法实际，崇拜二阶层体系，将行为的主客观分离开来，认为刑法分则代表不法阶层，刑法总则中的故意与过失代表有责阶层。然而，我国刑法总则中并没有定义故意与过失，只定义了故意犯罪与过失犯罪。故意犯罪与过失犯罪，又是建立在刑法分则基础之上的概念。显而易见，把不同层次的概念生搬硬套地拚凑起来的二阶层体系，根本就是不能自圆其说的。二阶层体系与我国刑法的这种结合方式，有盲目照抄的嫌疑。

刑法规范的事实与价值有机统一。刑法规范，既是事实，也是价值。刑法规范的事实属性，就是字面含义，字面含义就是唯一的立法原意。字面含义代表法的安定性，代表法的明确性；刑法规范价值属性，就是字面含义内在的价值，代表字面含义背后所隐含的含义。刑法规范的价值属性，代表刑法规范的与时俱进性，也就是开放性。凡是与规范事实（规范行为）价值相等的生活事实（生活行为），不管发生在什么时代，只要该刑法规范仍然有效，都是该刑法规范调整的对象。之所以认为法律具有滞后性，原因就在于我们仅仅认识到刑法规范的事实属性，没有认识到刑法规范的价值属性，认识上具有片面性的缘故。例如，七九年及九七年立法时，还没有高铁，那时主要是冒烟的火车。冒烟的蒸汽机或者内燃机的火车作为事实，具有鲜明的时代性。刑法第一百一十六条中火车的含义，当时是不包括高铁在内的。时至今日，高铁技术的大规模应用，使得旅客列车越来越被高铁所取代。由于火车的价值与高铁的价值完全一样，从形式到实质都是大型轨道公共交通工具。因此，刑法立法时第一百一十六条中的火车，通过其价值属性，实现了与时俱进，自然而然地包括了新时代的高铁。今后随着科技进步，仍然能够自然而然地包括更先进的大型轨道公共交通工具。可见，刑法规范这种事实与价值有机统一的属性，使得刑法规范本身就具有与时俱进的属性，也就是开放性。德日刑法理论因不承认刑法规范本身的价值属性，结果人为地制造了刑法规范的所谓“滞后性”，人为地制造了刑法规范的所谓“漏洞”，并且还成为了德日刑法理论界的所谓“共识”。

刑法规范的形式与实质有机统一。我国刑法学界通常认为，罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面相互依存，缺少其中任何一个方面，都必然损害其他方面。然而，在刑法解释上，存在形式解释论与实质解释论之争。强调形式解释的，有《形式解释论的再宣示》，强调实质解释的，有《实质解释论的再提倡》。实际上，就成立犯罪而言，形式解释是犯罪，实质解释必然是犯罪；形式解释不是犯罪，实质解释必然不是犯罪。只存在合法又合理，或者不合法又不合理，不存在合法不合理，或者合理不合法。这就意味着，形式解释论与实质解释论不是彼此对立的，而是相互依存，不可分割的，必须同时兼顾，缺一不可。形式解释是有边界的，实质解释也是有边界的，两者都要受到对方的制约。这是刑法解释铁则。不管是成文法，还是判例法，在刑法解释问题上，都必须坚持形式与实质有机统一的刑法解释铁则。为了解决区分扩大解释与类推解释这个永恒的课题，刑法学界长期以来一直在摸索，至今仍未找到切实有效的解决办法。其实，办法很简单，坚持形式解释与实质解释同时并重，这个永恒的课题就迎刃而解了。因此，形式解释论与实质解释论学派之争，其实是一个伪命题，都犯了以偏概全的错误，实际操作中都不可能贯彻到底，否则就会违反罪刑法定原则。以刑法中的故意毁坏财物罪为例，放飞笼中鸟，将钻戒扔入大海，非法侵入他人股票账户高买低卖他人股票等等行为，因既不符合毁灭财物的形式与实质特征，也不符合损坏财物的形式与实质特征，财物都仍然客观存在，社会财富总量并没有减少，当然不构成故意毁坏财物罪。然而，一些教科书将这些行为都实质解释为故意毁坏财物罪，违反了罪刑法定原则。就非法侵和他人账户高买低卖股票案，行为人的目的根本就没有毁坏财物的故意，而是通过在他人股票账户实施高买低卖操作，在自己的股票账户同步实施高卖低买的逆操作，企图为自己牟利而实施的。从公布此类案件看，基本上都没有查清行为人的真实目的，而是想当然地认为行为人无聊至极，产生了所谓“故意毁坏他人财物”的目的。此类案件涉及人工智能竞买交易与竞卖交易，刑法理论界对人工智能的研究十分有限，向实务部门提供的参考意见很少有符合实际的，例如许霆案，快播案等，以讹传讹。此类案件被解释成为故意毁坏财物罪，是以讹传讹的典型代表。这种非法买卖他人股票的案件，实际是民法上的无权代理行为，目的通过交易行为企图为自己牟利。打个最接近的比方，行为人进入他人商店，以他人的名义高买低卖商品，所买进的商品归属于商店主人，付出的资金是商店主人的，所卖出的产品产生的收益，同样归属于商店的主人。弄清楚了交易流程，就能够理解好这种行为，原来是彻头彻尾的民事无权代理行为，将这种行为认定为故意毁坏财物罪是典型的类推解释。诸如此类的所谓“实质解释”，屡见不鲜。再例如，刑法第一百一十六条中的汽车被解释成为“大型拖拉机”，将一般性的财产性利益解释成为侵财罪中的财物等等。根源就在于现有刑法理论中的类推解释与扩大解释之间没有清晰的界限。在这种情形下，类推解释被误认为是扩大解释，就有强词夺理的空间。

刑法规范的原则与例外有机统一。有原则，就有例外。刑法规范也一样，没有哪个规范是放之四海而皆准的。这就意味着，原则的适用是有边界的。此处的原则，就是只要主客观符合刑法规范，原则上就成立该刑法规范对应的犯罪；此处的例外，就是从局部看主客观虽然符合刑法规范，但是行为人在实施危害行为时，客观上存在某种特殊附随因素，例如不法侵害，职务行为，被害人承诺，期待可能性的癖马案，非法制造爆炸物开山修路，摆气球摊而持有娱乐汽枪等等，使得行为人实施的所谓危害行为要么保护了更优更多的法益，要么产生了较好的社会效益，要么能够为社会公众所谅解。这种例外情形的考虑，其思维路径就是在主客观方面作出刑法规范符合性判断之后，也就是三阶层中该当性判断之后，在违法性阶层将附随因素纳入考虑中，将附随因素产生的正能量，与危害行为本身的负能量进行比较，再次衡量行为人的行为是否仍然符合该当的刑法规范。如果仍然符合，那么行为人的行为就具有犯罪的违法性；如果不再符合该当的刑法规范，那么行为人的行为就不具有犯罪的违法性。过去我们总是强调刑法规范的普适性，其实是有失偏颇的。这个原则与例外相统一的属性，在大陆法系国家中并没有获得刑法理论上的承认。一旦承认刑法规范这个原则与例外的属性，将对大陆法系现有的刑法理论体系产生颠覆性影响。以犯罪论体系为例，三阶层也好，二阶层也罢，之所以要区分客观违法与主观有责这两个支柱，根本原因就在于德日刑法理论把例外情形区分为违法阻却事由和责任阻却事由两类。三阶层中的违法性阶层与有责性阶层的设立，目的就是为了使例外情形能够排除犯罪性。二阶层中的不法阶层与有责阶层，其实质与三阶层完全一样。当我们弄清楚了阶层设立的目的之后，就会发现，德日理论虽然不承认刑法规范本身的原则与例外有机统一的属性，但是犯罪论体系却是依据原则与例外的架构进行构建的。该当性阶层，主要代表原则，违法性与有责性阶层，主要代表例外。这里如果我们回归现实，承认该当的构成要件是主客观统一的行为整体，那么该当性阶层就能够完整地代表刑法规范的原则，相应的违法性阶层与有责性阶层就代表刑法规范的例外。
在德日三阶层体系中，最大的矛盾集中在该当性与违法性之间，两者之间是什么关系，没有人能够自圆其说。二阶层为了掩饰这个矛盾，将该当性与违法性合并。但这种做法治标不治本。从实际功能看，两者应该是原则与例外的关系。可是，只要承认这种原则与例外的关系，那么不法理论就崩溃了。因为我国刑法规范质+量的立法模式，违法性就是犯罪性，就是构成要件符合性，这就决定了违法性阶层考虑例外情形，必然要同时考虑行为无价值与结果无价值。既然是同时考虑，行为无价值与结果无价值的学派之争，自然就是以偏概全的口水战，是没有任何价值的。值得一提的是，我国刑法的犯罪概念正好符合原则与例外的架构，但书之前的部分代表原则，但书代表例外。其先进性令人钦佩不已，体现了我国刑法前辈们的远见卓识。对此，当今我国德日派刑法学者中，许多人存在模糊认识，不能准确把握犯罪概念的实际内涵。

刑法规范的行为规范与裁判规范有机统一。刑法规范，对于裁判者而言是裁判规范，为裁判者的裁判活动提供行为模式，对于一般人而言是行为规范，为社会大众的活动提供行为模式。这就是刑法规范的二重性。有人认为刑法规范首先是裁判规范，主要是裁判规范，主张行为规范与裁判规范的分离可以应用于疑难案件的处理中。例如行为人产生了认识错误或者其自由意志受到了压迫时，法官不得判决其有罪。此种特殊情形下的裁判规范，实际是排除犯罪事由的裁判规则。笔者认为，行为规范与裁判规范分离的观点，能够应用在特殊疑难案件的处理中，其实是一种误解。因为所谓的特殊疑难案件，原本就是刑法规范的例外情形，也就是需要排除刑法规范适用的情形。这种情形下，行为规范与裁判规范并没有分离，仍然是有机统一的。

关于刑法解释之争。在德日体系中，既有主观解释与客观解释之争，又有形式解释与实质解释之争。学者许浩认为，“主观解释论与客观解释论争议的焦点在于刑法解释的目标问题，主要是在解释刑法规范的含义时，是找寻立法原意还是与时俱进的问题；而形式解释与实质解释争议的焦点在于刑法解释的依据和限度问题，在解释依据上，即在是否符合犯罪构成外，还是否加入价值判断的问题，或者说是否兼顾形式正义和实质正义的问题。”事实上，承认了五大统一，主观解释论与客观解释论的对立，是个伪命题，形式解释论与实质解释论的对立，是另一个伪命题。刑法规范是事实与价值的有机统一，事实代表立法原意，代表法的安定性，价值代表与时俱进性，代表法的发展，两者是同时存在的，不可偏废。这就意味着，法律本身就具有稳定性及与时俱进性。因此，主观解释论与客观解释论之争，实质是以偏概全的口水战，没有实际意义可言。刑法规范是形式与实质的有机统一，形式解释着眼于形式正义，也就是字面含义（事实），实质解释着眼于实质正义，也就是字面含义背后的价值。这意味着任何犯罪都是形式正义与实质正义的有机统一，两者不可偏废。否则，就难以保证罪刑法定原则的贯彻执行。因此，形式解释论与实质解释论之争，也是以偏概全的口水战，同样没有实际意义。所以，罪刑法定原则，或者刑法规范五大统一的属性，决定了刑法解释学，有且只有唯一的一种写法，才是符合罪刑法定原则的。然而，我国刑法教科书呈现出了“百花齐放，百家争鸣”的局面，问题之严重，已经到了需要整治的地步了。

关于犯罪论体系之争。在大陆法系中，犯罪论体系五花八门，主要有三阶层与四要件两种。从形式上看，三阶层与四要件的差距明显，从实质上看，两者差距并不大。因为从绝大多数案件的处理结果看，百分九十九以上是相同的。从成立犯罪所应考虑的全部要素来看，三阶层的优势在于能够直接将附随因素纳入体系违法性阶层中综合考察，四要件则不能直接将附随因素纳入体系中综合考察。而附随因素是考察刑法规范的例外情形必不可少的。因此，三阶层比四要件能够更好地处理例外情形，也就是说，三阶层设置有例外情形脱罪出口，四要件则相对欠缺。依据五大统一，研究分析三阶层和四要件，结果发现两大犯罪体系都有重大缺陷，都是可以改进的。四要件主要是没有设置例外情形脱罪的出口，三阶层主要是该当性阶层与违法性阶层的关系不清不楚，违法性阶层徒有虚名，实际考虑的是违法阻却事由。在五大统一指导下，四要件主要通过改造客体要件的内部结构，将附随因素纳入体系中综合考察，三阶层主要通过调整违法性与该当性的关系，重新定义违法性的本质，新的违法性阶层需要同时考察行为无价值与结果无价值，从而终结了行为无价值论与结果无价值论学派之争。让人始料不及的是，三阶层或四要件改进后，两者完全是一模一样的，只是名称不同。更重要的是，改进后的三阶层或四要件，能够与英美法系的双层次体系完美对接，从而实现全球三大犯罪论体系大统一。详情请参考笔者在网上的《刑法解释与犯罪论体系统一论》一文。因此，我国德日派刑法学者鼓吹用三阶层或者二阶层取代四要件的言行，绝非明智之举。

关于疑难案件。疑难案件有两类：第一类是事实不清的案件，第二类适用的规范不易找寻的案件或者适用规范结果不合情理的案件。第一类事实不清的案件，往往定性容易产生分歧。存在多种定性观点的案件，通常是事实不清的案件。此类案件，通常涉及其他领域的专业知识，法律人因不了解相关知识而不能准确把握案件事实。第二类的两种疑难案件，虽然事实清楚，但是准确适用规范必须进行价值判断。适用规范不易找寻的案件，是因为案件事实中的行为，不属于规范调整的典型行为类型，而是与规范调整的典型行为类型价值相同的新类型案件。例如快播案，以牟利为目的，利用人工智能在网络上实施传播淫秽物品的行为，同样能构成传播淫秽物品牟利罪；适用规范结果不合情理的案件，其实就是存在利益冲突的例外情形。行为人实施的危害行为，要么保护了更优更多的法益，例如正当防卫，紧急避险等，要么产生了良好的社会效果，例如非法制造爆炸物开山修路，要么具有值得社会公众能够谅解的原因，例如安乐死。这种例外情形下的危害行为，都具有影响定性的附随因素，行为人一般是不得不实施危害行为，其行为往往能够获得社会公众的谅解与同情。这种特殊情形下的行为，就是刑法规范的例外情形。认可五大统一，第二类疑难案件解决起来，水到渠成，顺理成章。因此，在刑法理论与实务中，真正的疑难案件仅有唯一一种，那就是事实不清的案件。当今时代，由于电脑网络技术的进步，人工智能能够代表单位或个人，独立地实施某些简单行为。我国刑法学界跟不上电脑网络技术发展的节奏，对于人工智能独立实施的简单行为，认识不清，理解不好，结果不能准确把握案件事实，定性脱离实际。这是刑法理论与实务部门普遍存在的突出问题，许多疑难案件都与人工智能直接有关。

关于唯一正确答案。刑法规范五大统一的属性，决定了刑法规范的封闭性和完整性。这意味着，德沃金的观点——在案件（包括疑难案件）中，都只能有一个“唯一正确的答案”——是符合实际的，并不是法律的“乌托邦”。任何案件事实的归类，任何法律规范的解释，只要遵守刑法规范五大统一的属性，无论是谁进行操作，所得出的答案必定是唯一的。这也是罪刑法定原则的内在要求。为何过去的司法实践恰好证明了“唯一正确的答案”是不可能的呢？原因就在于德日刑法理论体系下，刑法规范的主观与客观、事实与价值、形式与实质、原则与例外、裁判规范与行为规范，都不是有机统一的，而是彼此分离的。人为的分离，直接导致了所谓的学派之争。这种学派之争，本质都是以偏概全，各有优劣，谁都说服不了谁的。结果事实的归类判断，规范的解释结论，往往因人因时而异的，刑法规范的适用具有了不确定性，“唯一正确的答案”成为不可能实现的目标。面对这种现实情况，德日体系下人们没有了正确与错误的概念，只有合理不合理，适当不适当的概念。这就意味着，一个案件事实可以允许不同的定性答案共存，尤其是罪与非罪的答案并存。大家都是有道理的，谁也不服谁，这实在是不可思议的事情。因为罪刑法定原则是唯一的，同一事实的不同答案，不可能都是符合罪刑法定原则的。

关于三段论的倒置。概念法学推崇三段论工具，强调“成文法至上”，信奉法律的逻辑理性，依赖既有刑法规范通过三段论逻辑地推出结论。这种方法使用的前提，是事实与规范容易对接或者匹配的情形。遇到事实与规范不易对接或者匹配的疑难案件，司法实践中早就存在一种先有结论，然后再检验结论的定性思维模式。这种思维模式有学者称之为三段论倒置。其实，这种思维模式是建立在价值判断基础之上的。因为刑法规范本身具有事实与价值双重属性，司法人员基于自身的法律知识、经验等法感，判断案件行为与刑法规范行为，两者在价值上相等时，直接将刑法规范适用于该案件事实。这是一种价值判断法，或者说是实质判断法。这种方法不仅可以直接应用于疑难案件，而且也可以直接应用于普通案件。这种价值判断与修改后的四要件结合起来的定性方法，就是直接定性法。相比之下，直接定性法不需要解释刑法，摆脱了形式推理与演绎思维，应用归纳思维与价值判断即可。由此可见，法律的生命在于解释的传统观点，并不准确，是有局限性的。

关于刑法漏洞。成文法律存在漏洞被认为是不争的事实。所谓法律漏洞是指立法者疏忽、没有预见某些情况，或者社会发展而致情况变更，使得法律本应规整的事实却难以找到适当规则或者应当排除犯罪而未排除的情况。事实上刑法漏洞一说，也是一个伪命题。刑法漏洞两种情形，实际上就是刑法规范与时俱进的新型案件和例外情形案件。一旦我们承认刑法规范五大统一的属性，这两种所谓的刑法漏洞，其实是子虚乌有的。本应规整的事实，通过价值媒介，很容易找到应当适用的规则；本应排除犯罪性的情况，通过价值判断，理所当然地实现去罪化。这两种所谓的漏洞，是以不承认五大统一为前提的，忽略了刑法规范的价值属性或者实质正义，人为地制造出来的伪命题。伪命题制造出来后，就需要想方设法解决这个伪命题。从德日理论解决所谓“刑法漏洞”的思维方法看，最终又是把先前所丢失的刑法规范的价值属性找回来，通过价值判断来解决所谓的“刑法漏洞”问题。所以，只要承认刑法规范五大统一的属性，刑法规范就是一个封闭、完整的体系，不存在刑法漏洞的问题。需要补充二点的是，一是随着科技发展与社会进步，会出现新类型的危害行为。例如，汽车发明后，才会有危险驾驶罪。这种新类型的危害行为，不算是刑法漏洞，只能通过立法解决；二是我国刑法一大特色——只关注普遍情形，只打击极少数。罕见个案，我国刑法通常选择沉默。这种情形也谈不上是刑法漏洞。例如，女性强奸男性。

在五大统一面前，德日刑法理论体系自身的缺陷暴露无遗。阶层体系的问题主要集中在学派之争上。所谓的学派之争，学派立场都是以偏概全的，具有虚拟性，犹如网络游戏中对阵的双方，能够实现自娱自乐。我国德日派刑法学者深陷其中，无法自拔。前不久，我国德日派刑法学者在北京大学举办刑法学术沙龙，展望阶层理论在中国的司法前景。其间，对四要件不能解决好1%的疑难案件大肆批判，对三阶层可以解决好这个1%大加赞赏，鼓吹照搬照抄阶层体系。这些人陷入虚幻的阶层中自娱自乐也就算了，如果再让更多的人陷入其中，就是要把我国刑法理论带进沟里去的节奏了。修改后四要件，不仅可以解决这个1%，而且整个理论体系十分简便和高效，三阶层或者二阶层根本无法相提并论。打个比方，修改后的四要件，也就是直接定性法，如同高速公路，三阶层或者二阶层如同国道，有了高速公路，还会有几个人愿意走国道呢。因此，五大统一，将引领中国刑法理论的未来发展，是实现对德日刑法理论弯道超车的希望之所在。

作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良