[ 吕岩峰 ]——(2000-9-26) / 已阅47537次

关于适当法与其他冲突规则的关系，施米托夫曾指出：“适当法理论不意味着英国国际私法的既定规则被废除了。正相反，它们将象以前一样被适用，但它们不再被视为严格的和不可改变的规定……从扩展了的适当法理论的观点看来，我们把英国国际私法的既定原则看作是当社会和经济的变化这样要求时，法官偶而能够借助的一个更广泛和更基本的概念的适用的例证。”(35)这个论断表明，在施氏看来，适当法将在英国冲突法的各相关领域内成为一个一般原则，而取代传统冲突规则的位置，从适当法理论所具有的优点和它所提倡的价值标准来看，这个论断无疑是正确的。
三、“适当法理论”与其他冲突法学说之比较

冲突法研究的核心问题，是如何确定准据法，解决法律冲突。对于这个问题，各国学者、立法者和司法们有着诸多建树。适当法理论的提出和应用，表明英国的冲突法学者们也在探索着解决这个问题的最佳方法和最佳途径。这种探索，显然是卓有成效的。但是，他们的这种探索并不是在与世隔绝的状态下进行的。适当法理论的内容表明，它是在吸收和借鉴传统的和其他国家的冲突法学说的合理成份的基础上形成的。

在合同适当法理论中，按照当事人的意图来确定准据法的规则，显然是来源于“意思自治”学说。对此，戴西和莫里斯指出：英国适当法理论至少可以追溯到17世纪的荷兰法学家胡伯，他在其《关于法律的冲突》中告诫读者，如果当事人在思想上还有另外的地点，则合同缔结地法就不应优先适用。这就是说，合同的准据法，首先应根据当事人的意思来决定，只是在“当事人思想上”没有“另外的地点”的情况下，才适用合同缔结地法。胡伯的这一主张，是适当法理论的起源，而这种主张的实质，就是实行当事人“意思自治”。可见，适当法理论与意思自治学说是存在着因缘关系的。

就适当法理论中的最密切联系原则来说，无论是在合同领域，还是在侵权行为领域乃至其他领域，人们都普遍地认为，它来源于德国法学家萨维尼的“法律关系本座说”。切希尔和诺思曾说过，尽管英国法的基础是经验的，而不是逻辑的，但它们的法院在实践中所采用的选择准据法的方法，一般说来却与萨维尼所提出的方法是一致的，它们都是依据有关的全部情况，试图按照每个案件似乎最自然地所属的法律体系来判决案件。(36)最密切联系原则和“法律关系本座说”，二者都从对法律关系的认识和分析入手，进而确定应该适用的法律。它们对准据法的确定，都是基于这样一种观念，即：每一种法律关系自其产生的时候起就有一种适合于它的法律，它们的目标就是要找到这种法律。不过，依“最密切联系原则”是寻找“最密切联系地法”，而依“法律关系本座说”是寻找“本座法”。切希尔和诺思还指出：合同的“要素最稠密地聚集的国家将表示它的自然本座和它因此所属的法律……在多数情况下，对这些联系的检验将不太困难地揭示出合同事实上与之有最密切的联系和其自然本座或重力中心所处的国家。”(37)在这里，“本座”与“最密切联系地”简直是通用的。

但是，“最密切联系原则”与“法律关系本座说”毕竟是有区别的，“最密切联系地”毕竟不同于“本座”。在萨维尼那里，每一种法律关系的“本座”只有一个，或者说，是在法律关系的诸多连结因素中确定
一个作为该法律关系的“本座”，而且，这个“本座”是固定不变的。如他认为，合同关系的“本座”，就是合同履行地，因为当事人的期望都集中于合同的履行。而“最密切联系地”，则是根据法律关系的具体情况，综合考察各种连结因素，通过质和量的权衡，最终确定的。从数量上说，“最密切联系地”集中了法律关系中两个以上的连结因素；而且，每一种法律关系的“最密切联系地”并不总是同一个，因为现实中的法律关系的具体情况千差万别，错综复杂，每个案件中所要解决的具体问题也各不相同，这样，与法律关系有着最密切联系的地点也不会一成不变。因此，“最密切联系原则”又是对“法律关系本座说”的发展。这种具体问题具体分析，根据法律关系的实际情况来确定应当适用的法律的做法，是“最密切联系原则”的优点所在，也是“适当法理论”的精髓所在。

适当法理论，主张法律适用的适当性，主张以“适当”为原则确定法律关系的准据法。它一方面在一定程度上承袭了传统冲突法学说所追求的适用法律的确定性、一致性和可预见性这个目标，另一方面又克服了传统冲突法学说在选择法律问题上所存在的僵固性和封闭性的弊端。因此，适当法理论是对传统冲突法学说的“扬弃”，是否定之否定，是冲突法学领域的又一重要建树。在冲突法学说史上，它应当与“意思自治说”、“法律关系本座说”等具有同等重要的地位。
四、评价与结论
19世纪，随着产业革命的完成，英国资本主义经济获得了迅速发展。自由的资本主义经济要求与之相适应的法律思想，因此，以耶利米·边沁（Jeremy
Bentham,
1784-1832）的功利主义为哲学基础的自由主义法律观在英国占居了主导地位。它鼓吹自由竞争，自由贸易，自由放任，同时也主张改革议会，扩大选举，加强立法，实行民主政治。这些都完全符合资产阶级的政治经济利益的需要。适当法理论产生之际，适逢边沁的自由放任主义盛行之时，因此，它一开始就是作为一种具有主观特性的理论被提出来，主张尊重当事人的意图，主张在合同领域把当事人的绝对自由放在首位。可以认为，合同适当法的主观论，正是边沁的自由放任主义在冲突法领域的反映，而从根本上说，它是资本主义片自由竞争的要求在冲突法领域的反映。后来，到了20世纪中期，随着资本主义逐渐走向垄断，自由放任主义受到了遣责，适当法理论的绝对主观的论调也受到批判，其最明显的标志，就是放弃了戴西曾经主张的“假设意图”，并由此进入了合同适当法的客观论时期，直到目前的现代论时期。所以，适当法理论的产生和发展根源于社会的物质生活条件，根源于社会经济发展的客观需要，同时也受到了当时占主导地位的法哲学思潮的影响。

适当法理论反映了冲突法发展的新趋向，是对冲突规范的一种改进。它所遵循的价值取向，就是法律适用的“适当性”，就是对每一个涉外民事案件的审理尽量做到公正合理。这种价值取向，可以说是体现了法律这种行为规范和是非尺度的精神。因此，适当法理论的适用范围逐渐扩大，适当法的观念甚至超出其国界而为其他国家和有关的国际条约所接受。

适当法理论，克服了传统冲突规范的机械、刻板的弊端，以“适当”为原则确定准据法，这就使得对法律适用问题的解决有了灵活性和变通性。在现阶段，“当事人的意图”和“最密切联系”是用以确定
“适当性”的两个标准。毫无疑问，随着“情势变迁”，应社会和经济现实的要求，根据所调整的法律关系的特殊性的需要，也由于人们认识的深化和价值观念的改变，还会提出新的标准，以满足在法律适用问题上对“适当性”的要求，并使适当法理论的内容不断得到充实和发展。所以，适当法不是一个僵化的公式，而是一个面向实际的开放的理论体系。这一点，决定它势必有着辽远的前景。

适当法理论当然还不够完善。例如，在以“适当”为原则确定准据法时，总是难免受到法官个人思想和观念的影响，尤其是“当事人默示的意图”和“最密切联系地”往往是由法官来最后定夺，这无疑扩大了法官的自由裁量权，给法官假借“适当”之名而推行主观意志提供了条件，以致违背了“适当法”之宗旨；再如，即使对一个客观公正的法官而言，确定“最密切联系地”也不是一件容易的事情，在这里，到底是以“量”为准呢？还是以“质”为准呢？是以原告一方为准呢？还是以被告一方为准呢？除了与案件和当事人相联系的因素外，还有无其他因素需要考虑（如国家政策、政府利益）？还有，如何在各个领域中正确地处理适当法原则与传统冲突规则的关系，使它们在调整涉外民事关系的过程中能够相辅相成，各得其所，在法律适用的确定性和灵活性之间形成一种理想的平衡，从而达到最佳效果？这些都是需要进一步探索的问题。但是，无论如何，适当法理论提倡依据涉外民事关系的实际情况确定应予适用的法律，在尊重传统规范的前提下，追求冲突法的现代化，它向我们展示了一种确定准据法、解决法律适用问题的新的思维方式。这一点，对于我们的冲突法立法和冲突法研究是一种有益的启迪，其意义远远超过“适当法理论”的内容本身。
注：
(1)转引自李浩培：《合同准据法的历史发展》见华东政法学院国际私法教研室主编《国际私法讲稿》（下）第6页。
(2)(12)(23)(36)(37)Cheshire and North Private International Law 10th.
ed. P.35, P.198,P. 195-196,P.24,P.197。

(3)(7)(8)(10)(33)(34)莫里斯著《法律冲突法》（中译本）第268页，第273页，第273-274页，第276页，第273-274页，第317页。
(4)(5)(6)(9)(11)(13)(27)(35)Clive M. Schmitthoff's Select Essays on
International Trade Law P.
565,P.565,P.566,P.569,P.566,P.566,p.560,P.P.571-572。
(14)转引自张明杰：《评英国的合同自体法理论》见《法学评论》1989年第1期，第71页。
(15)(21)(22)(29)李双元著：《国际私法（冲突法篇）》第352页，第344页，第345页，第345页注(2)。
(16)Clive M. Schmitthoff The English Conflict of Laws 3rd . ed. P.
109。
(17)(18)(25)(31)Dicey and Morris on The Conflict of Laws 11th. ed. p.
p. 1161-1162,p.1162,P.P.1161-1162,P.1164。
(19)J. H. C. Morris The Proper Law of a Tort,64Harvard Law
Review(1951)。
(20)《新英汉词典》上海译文出版社1978年版，第1058页。
(24)刘铁铮著《国际私法论丛》第84页注（102）
(26)日本国际法学会编《国际法辞典》（中译本）第748页。
(28)(30)周海荣：《论当今国际私法的若干新动向》见《中国法学》1988年第4期，第122页，第122页。

(32)马汉宝《国际私法上“当事人意思自主原则”晚近之理论与实践》注（103）见五南图书出版公司印行《国际私法论文选辑（下）》第705-706页。

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