[ 吕岩峰 ]——(2000-11-5) / 已阅29183次

“无偿地”使用他人的智力成果，这与渗透到人类灵魂中的公平正义观念是不和谐的，也是与贯穿在现代法制中的权利义务对等原则相违背的。为了杜绝这种“无偿地”使用，保护智力成果创造者的正当权益，仅仅依靠现存的国际体制是不能奏效的，必须当然承认依外国法产生的知识产权的既得效力，才可以从根本上解决问题。


因此，突破知识产权的地域性是可能的和必要的。但是，要做到这一点却不是轻而易举的。这不仅受到传统观念的制约，而且确实需要采取措施平衡各方面的利益和关系。在目前状况下，一国的知识产权及其立法可以通过以下途径来获得某种域外效力：其一，通过各国国内立法（包括冲突法），规定在互惠的基础上承认外国知识产权及其立法的域外效力；其二，通过签订双边的或多边的国际条约，约定在缔约国的范围内相互承认各国知识产权及其立法的域外效力；其三，在具体的科技文化交往当中，通过合同形式，使知识产权获得合同法上的效力，使承认和保护外国的或对方当事人的知识产权成为一种合同义务，并通过国家对合同的审批和管理程序而使这种义务得到国家的确认并在该国境内具有普遍的效力。


当知识产权的地域性被突破的时候，知识产权领域的法律冲突便会随之产生。这种地域性被突破的范围和程度，也就是知识产权法律冲突存在的范围和程度。我们不应该把知识产权地域性的“严格”等同于永恒不变的“绝对”。毕竟，“地域性”不是知识产权的固有属性，而所谓“严格”不过是指其空间效力范围并非指它对知识产权的实质价值，知识产权并非离开了地域性便不能存在了。

三、知识产权与法律适用

从冲突法的角度来说，法律适用总是同法律冲突联系着的，法律适用问题的背后总是隐存着法律冲突问题，或者说，法律适用问题正是为了解决法律冲突问题而被提出来的。


在冲突法学领域，“法律适用”是一个有着特定涵义的概念。它是指在处理涉外民事关系的时候，对与之有关且都主张管辖的各国法律的“选择”或“采纳”，或者说，法律适用就是对调整涉外民事关系的准据法的确定。而对各种涉外民事关系的法律适用问题的解决确定一个准则，这正是冲突法的功能所在，因此，冲突规范也被称为“法律适用规范”或“法律选择规范”。可见，冲突法中的法律适用不同于一般意义上的法律适用，后者是指国家专门机关及其工作人员和国家授权单位（如仲裁机构）按照法定的职权和程序，将法律规范运用于具体的人或组织的专门活动，尤其是指国家司法机关运用法律处理案件的活动。它属于法律实施的范畴。[①⑤]澄清这两个使用同一语词的不同概念的含义，对于我们正确认识和解决知识产权的法律适用问题是大有裨益的。


综观目前关于知识产权法律适用问题的诸多议论，我们不能不说，在许多场合，人们混淆了冲突法意义上的“法律适用”与一般意义上的“法律适用”这两个概念，把许多知识产权法的“实施”问题视为或表述为或理解为知识产权法的“适用”。这种情况出现在有关冲突法学的论述中，不仅在逻辑上违反了“同一律”，而且致使人们感到，在知识产权领域，法律冲突现象已经很广泛很普遍了，不然何以会出现如此之多的“法律适用”问题的议论？应该承认，这种状况在客观上夸大了知识产权法律冲突存在的范围和程度。因此，我们有理由说，在冲突法学领域，对“适用”或“法律适用”一语的理解和使用应持谨慎态度。这种谨慎应体现于著述当中，也应体现于译述当中，否则，便会引起不应有的混乱。

就冲突法意义上的法律适用而言，分析现有的有关国内立法和国际条约的规定，又可以大致概括为两种情况：

其一，适用法院地法或被请求保护国法。如１９８７年《瑞士联邦国际私法》第１１０条规定：知识产权，适用提起知识产权保护诉讼的国家的法律。１９７９年《匈牙利国际私法》有关著作权的内容规定：著作权，依被请求保护的国家的法律（第１９条）。类似这种规定，从表面上看是为解决知识产权的法律冲突问题而提出的法律适用原则，但仔细推敲则尚存疑义。因为，适用法院地法或被请求保护国法，其实意味着在有关知识产权的诉讼中，对案件行使管辖权的国家只适用其内国法，而排除外国知识产权法的适用，案件在何国诉讼，则适用何国法律，至于这种诉讼的结果能否使争议中的知识产权获得司法救济及获得怎样的救济，则不是立法者所关心的问题了。最终导致“有诉无济”的结局也是很可能的，因为，法院地国或被请求保护国可能正是该项智力成果未曾取得知识产权的国家，对此种智力成果在该国被“侵犯”或被“无偿使用”，该国当然没有理由提供“救济”。如果各该国再规定有关知识产权的案件属于其专属管辖范围，其后果就更加明显。同时，也有的国家拒绝受理依外国法取得的知识产权被侵犯的案件，[①⑥]这就首先在程序上排除了此种知识产权在该国获得司法救济的可能性。即使在非诉讼场合，适用所谓“被请求保护国法”，也不过意味着当事人在哪个国家提出保护请求，即适用哪个国家的法律，被请求保护国也就是调整该知识产权关系的准据法的所属国，或者是该项知识产权赖以产生的法律的所属国，这在实质上仍然没有摆脱“地域性”的“藩篱”。所以，这种条款，与其说是对知识产权法律适用问题的规定，毋宁说是在变相地坚持知识产权的“地域性”，只是碍于知识产权及其立法国际化的大趋势，而不得不作出一种灵活的安排而已。它在冲突法上的意义，恐怕还不如直接规定知识产权适用“内国法”这种单边冲突规范更为可取，因为后者尽管保守，但毕竟是以承认有关各国法律的域外效力的存在因而承认法律冲突的存在为“底蕴”的。


其二，适用权利登记地国法（或权利授予国法）或行为地法。前者，如１９７９年《匈牙利国际私法》有关工业产权的内容规定：对发明者或其利益继承人的保护，适用专利证发出国或专利申请地国法（第２０条第（一）项）。１９８４年《秘鲁民法典》第２０９３条规定：凡有关知识产权的存在和效力，如不能适用国际条约或特别法的规定时，应适用权利注册地法。１９２８年《布斯塔曼特法典》规定：除受国际条约拘束外，工业产权和著作权的取得、登记和享有均应依授予此项权利的当地法（第１１５条）。后者，如１９７８年《奥地利国际私法》规定：无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律（第３４条第（一）项）。此类规定的意义并不在于其内容本身，而在于它们的规范形式是属于双边冲突规范，遵循这种规范处理知识产权的法律适用问题，即意味着内外国法律有着均等的适用机会。最终适用内国法抑或外国法悉由具体案件中权利登记地（权利授予地）或行为地（使用行为地、侵权行为地）实际上位于何国来决定。这也就意味着，一国法院在处理涉外知识产权争议的过程中，有时可能会适用外国的知识产权法。应该说，这种规定才是地地道道的知识产权法律适用问题的规定。其更深层的意义在于，作出这种规定的国家已经在与规定相应的范围和程度上承认了他国知识产权法的域外效力，知识产权及其立法的地域性便在这相应的范围和程度上被突破了。限于本文的目的，笔者无意在此探讨对知识产权究应适用什么法律的问题，但愿意指出，从突破知识产权及其立法的地域性，加强对知识产权的保护，切实维护知识产权主体的权益的角度出发，应当在国内立法和有关国际条约中逐步扩大采用这种双边冲突规范。因为就实际效果而言，在解决涉外知识产权争议中，一味地适用法院地法，有时并不利于公正合理地处理案件，也未必有利于保护内国当事人的正当权益。这种考虑，曾是历史上对有体财产权的保护可以适用外国法的理由之一，[①⑦]足可作为今天我们解决知识产权法律适用问题的借鉴。


这里，很有必要辨明一个相关问题。有的学者认为，“巴黎公约”和“伯尔尼公约”中有关“独立性原则”的规定是解决了工业产权和版权国际保护中的法律适用问题，他们甚至把公约中这种规定的内容概括为：对知识产权的“保护依权利赋予国的法律”，因而认为这是属于冲突法意义上的“法律适用规范”或“冲突原则”。[①⑧]笔者不同意这种看法。因为，首先，如前所述，公约中关于“独立性原则”的规定，是从知识产权及其立法的地域性特点出发的，地域性的存在决定了法律冲突无从产生，因而也就不会出现所谓“法律适用规范”，这从逻辑上是不难理解的。其次，公约中规定“独立性原则”的初衷，正是考虑到各个国家的知识产权法律制度存在很大差异，不仅难于达到协调统一，而且难于相互接受适用，[①⑨]因而才采取这样一种在尊重各国立法“个性”的基础上，实现知识产权国际保护的做法。所以，它不是一条“法律适用规范”，而是一项确认各国知识产权法律制度互不影响、各自独立的原则。最后，所谓“依权利赋予国的法律”的提法，扰乱了人们的思维。因为它在形式上着实象一条冲突规范。看来，不仅理解和使用“法律适用”一语应当慎重，而且对待具有“法律适用规范”或“冲突原则”形式的法律条文或表达方式也应持审慎态度。同时还需要指出，对事物的概括应忠实于事物的原貌，不应当也不允许对之加以再创造或赋予其新意，当然，如果理解偏颇则另作别论。就“巴黎公约”和“伯尔尼公约”中有关“独立性原则”的规定来说，只要认真地阅读有关条款，并了解公约签订的背景，我们就无法接受它们是属于“法律适用规范”或“冲突原则”的看法。[②⑩]


就知识产权法律适用的现状而言，不仅大多数国家尚未在立法中作出规定——这意味着，大多数国家还没有承认知识产权法的域外效力，它们在司法实践中也仅仅实施内国的知识产权法，根本不考虑外国知识产权法的规定；而且，即使在其立法中规定了知识产权法律适用的国家，也只是在有限的范围内和程度上承认外国知识产权法的域外效力。这表明，要在知识产权领域普遍建立起完备的法律适用规则和制度，还需要漫长的时间和复杂的过程。但是，我们同样有理由相信，冲突法在知识产权领域必将愈益有所作为。

注：

[①]参见韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社１９８３年版，第１１页、第２６０页；又见姚壮、任继圣著：《国际私法基础》，中国社会科学出版社１９８１年版，第６页、第１６０页。


[②]参见李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社１９９１年版，第２２３页。值得注意的是前引韩德培主编《国际私法》１９８９年修订本也反映了这种动向，见该修订本第２８１—２８２页。


[③]、[④]、[⑤]、[①⑨]参见郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社１９９３年版，第６—８页、第６页、第６页、第３６１页和第３７２页。

[⑥]、[①①]、[①②]、[①④]参见魏启学译、〔日〕纹谷畅男编：《专利法５０讲》，法律出版社１９８４年版，第２８５页和第２８８页，第２８８～２９０页，第２８６页，第２８５～２８６页。

[⑦]、[⑩]见余先予主编：《冲突法》，法律出版社１９８９年版，第２１５页，第２２０页。

[⑧]参见〔英〕莫里斯著：《法律冲突法》（中译本），中国对外翻译出版公司１９９０年版，第２—３页；李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社１９９１年版，第１页。

[⑨]参见韩德培主编：《国际私法（修订本）》，武汉大学出版社１９８９年版，第４３页。
[①③]参见韩德培：《国际私法的晚近发展趋势》，载《中国冲突法研究》，武汉大学出版社１９９３年版。

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