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    [ 蓝弧 ]——(2004-3-11) / 已阅16591次

    “法律之不能”与“事实之不能”

    在现行刑法学教科书中,“故意犯罪的停止形态”是很重要的一章,它主要包括犯罪既遂,犯罪预备,犯罪未遂和犯罪中止四个方面的内容,教科书对此所述颇详,只是对犯罪未遂目下的“不能犯未遂”多有缺如,而不能犯未遂无论其在是理论上的重要性、趣味性还是实践中的指导性和可操作性,都是不可忽视的。本文拟就此话题作些讨论,以期大家指正。
    本专科层次的教科书甚少言及“不能犯未遂”,有的干脆只字不提。赵秉志主编〈刑法学•刑法总论〉(以下简称“总论”)为教育部人才培养模式改革和开放教育试点法学教材,其中提到不能犯未遂,虽然篇幅只占全部34万字中的600余字,但已算是较多了,《总论》称:
    不能犯未遂,是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达
    到既遂的情况。不能犯未遂这种未遂类型里主要又可进一步区分为工具不能犯未遂
    和对象不能犯未遂两种。所谓工具不能犯未遂是指犯罪人由于认识错误而使用了
    按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具,以致犯罪未
    遂。例如,误把白糖等无毒物当作砒霜等有毒物去毒杀人,误把空枪、坏枪臭
    弹去射杀人等。所谓对象不能犯未遂,是指由于行为人错误认识,使得犯罪行
    为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内,或者具有某种属
    性,而使得犯罪不能既遂,只能未遂。例如,误认尸体为活人而开枪射杀、砍
    杀;误认空包内有钱财而扒窃;误认为被害人在卧室而隔窗枪击;误认男子为女
    子而着手实行强奸行为,等等。

    《总论》在此给了我们相对较为明确的关于不能犯未遂的定义,就学生考试而言,应该是够了,但无论如何,老师总可以在课堂上把问题弄得稍微复杂一些,以致学生如坠五里雾中,耶鲁大学法学教授、美国著名辩护律师德萧维奇就是这么做的。
    1970年代以前的美国刑法,一般将不能犯未遂理解为“不能”,而“不能”可以分为两种情况,即“法律的不能”和“事实的不能”,并且在大量的既存判例之后确认,只有“法律的不能”可以成为抗辩的理由,而“事实的不能”不能成为抗辩理由。然而这种区别,即使是极有造诣的专家和卓有成效的律师也是颇多疑问的。笔者在此仅以举例的方式对这两个概念作近似的描述。
    法律之不能:
    爱尔顿女士赴法国旅行,购得高级香水“蕾丝”若干,出关时想逃税,不幸被警察查获,女士也承认有罪。然而意外发生了,经调查,爱尔顿所购“蕾丝”是假的。而假货是不必上税的。
    约州街头几乎每天都有外国游客只付很少的钱就买到一块他人“偷来的”劳力士手表,但那手表实际上却是街头烂仔用来炕人的,那不是劳力士。那么该游客有罪吗?他购买时是确信那就是劳力士的。
    某猎人在禁猎期间狩猎,射杀一头糜鹿,他不知道他射杀的不是鹿,而是当局制作的“鹿偶”——那是在无用的鹿皮下塞了些稻草而已,那么这猎人也构成“未遂”吗?毕竟他以为自己是射杀了一头真的鹿。
    有人为打赢官司,企图贿赂陪审员,可这位马大哈行贿的对象竟然不是陪审员,那么,此人是犯下了“行贿未遂”罪吗?
    事实之不能:
    有人朝屋内显然是床铺的位置开枪,那是他的目标每天此时睡觉的地方,但他开枪时,完全是偶然的因素,目标正巧去了别处,是没有回家或正在厕所什么的,反正是他逃过此劫,因为他不在床上。
    有人欲与一女子做爱,他相信该女子是活着的并且一定不会同意跟他做爱……但事实上该女子在此次性交行为之前,已经因为不相干的原因死去了。在任何国家的刑法里,尸体都不是强奸罪的犯罪对象。那么该男子是否构成强奸未遂罪呢?
    有人与一位16岁的女子发生性交行为,可是他在性交之前确信该女子尚不满14岁(由于女性身体的个别差异极大,这是完全有可能的),那么此也同样构成奸淫幼女未遂罪吗?
    有人用自制土枪枪击他人,这本来是把制作很不错的手枪,也确曾杀过较大型的动物,可是他在射杀他人时,枪机坏了,并且子弹也有点潮湿,反正他终于没能伤着别人。此同(1)大同小异,差别仅在于(1)是犯罪对象出了意外,而这里是犯罪工具的问题。
    一般而言,权威人士的观点认为,爱尔顿的行为不构成犯罪,因为她企图进行的是“法律上不能”的行为,她不可能在一件不必课税的物品上“逃税”。同理,旅游者买下假的劳力手表,猎鹿人射击杀“鹿偶”和向不是陪审员的人行贿的那位均不能构成“犯罪未遂”。但是,向床铺开枪的杀人者,枪击他人时因为工具的缘故而未能得逞者,以及无意间强奸了己经死去的女士的和确信其未满14岁而仍与她发生性交行为的人,将无例外的一概被判“未遂”,他们只是“事实上不能”达到既遂,即他们是有罪的。
    从以上两个方面的例举中,我们大致能看出“法律之不能”与“事实之不能”的区别所在,但请注意,这仍然是靠不住的,由于美国实行的是抗辩式庭审制,控方和辩方在法庭上的地位完全平等,法官则并不参预质询、举证,也不能主导辩论,他只是一位纯粹的仲裁人,因此对控辩双方而言,某一事件究竟是“法律之不能”还是“事实之不能”将会直接决定诉讼的成败。两者的区别在此显得尤其重要,而区别的关键,在于“到底行为人的心中想的是什么,这是决定他是否具有社会危险性的标准,以及是否故意进行犯罪的倾向”(德萧维奇《最好的辩护》P147),但是,这个“关键”虽然对诉讼是这么重要但还是不能被明确划分,至少它在逻辑上颇有点问题。既然猎人在禁猎期狩猎时因为射击对象是“鹿偶”而被判定为这是在法律上不可能的行为,从而无罪,而射击了空床或一床烂被子却只是事实上的不能——即你不能向没人的地方开枪而杀了人,但在法律上倒是“可能”的?好象这里只是“鹿偶”和“人偶”的差别,那么,也许我们会问,假如被子底下塞个“鹿偶”呢,是否谋杀者会因此变成“法律之不能”从而被无罪开释?如果谋杀者是因为他心里确实想的是谋杀而构成“谋杀未遂”罪的,那么我们同样会问,“难道爱尔顿女士不是确信她买的蕾丝是真的吗,难道她不也是一开始就打定主意要逃税的吗?
    这的确太困难了,德萧维奇似乎也把握不住,他以侦探小说《空屋历险记》中的故事为例,似欲告诉我们,即使是那位人尽皆知的伟大的福尔莫斯先生,好象也跟他有着相同的疑虑。
    福尔莫斯为了捕获那个最危险的敌人莫尔,请人做了一个与他真人一样大小
    的蜡像,把它放在自己常出现的窗口,并不时地让它晃动,以造成是福尔莫斯本
    人的假象。福尔莫斯的聪明比照出莫尔的愚蠢,他上钩了。莫尔在街对面用高精
    度的来福枪把“福尔莫斯”的脑袋打开了花,当然,埋伏着的警官将他当场逮住,
    莫尔不得不承认犯了杀人罪。
    莫尔被带走了,但福尔莫斯向警官问道,“探长先生,你们将以何种罪名起诉
    莫尔呢?”

    警官不是理论家,他不会有片刻的迟疑。也许在他看来,猎人或爱尔顿女士的行为,最终被无罪开释是可以接受的,但莫尔的行为绝对属于“事实之不能”,探长先生脱囗而出:
    “当然是以谋杀福尔莫斯未遂的罪名起诉他啊。”
    伟大的福尔莫斯沉思良久,表示他不能同意,他建议探长找出莫尔与其他未侦破的杀人案之间的关系,他最好是以谋杀别的什么人的罪名被起诉。福尔莫斯的刑法理论也许跟德萧维奇的相似,即人不能因为谋杀另一个不可能被谋杀的“人”而犯下“谋杀未遂罪”。
    类似的案例在我国其实也有很多,这是司法实践中最常遇到的情况之一。
    案例一: 利用巫术杀人案(薛瑞麟主编《刑法教学案例》第89)
    被告人:某甲,女,42岁,某村村民。
    某甲和某乙系同一村的村民,因小事发生争吵,某甲便对某乙怀恨在心,想
    尽一切办法意图报复。某甲经询问巫师掌握了一种通过所谓巫术“杀伤他人”的
    办法。她便自做了一个布人,当作某乙的儿子,按照巫师传授的“法术”,在每天
    中午12时,囗中一边说着诅咒某乙儿子的话,一边用针往布人身上扎,意图通过
    这种方法杀害某乙的儿子,以达到其报复某乙的目的。不久某乙的儿子因交通事
    故受重伤,医治无效死亡。

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