[ 王冠华 ]——(2017-4-5) / 已阅8049次

2.把握“黑白合同”的签订与正常合同变更的界线

合同变更是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利。《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)指出，“建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中。如果在合同实际履行过程中存在设计变更、工程量增加等法定或中标合同约定的变更事由影响中标合同的履行时，对中标合同的内容进行修改属于正常的合同变更。如果变更的原因为一方违约责任之承担，变更的目的是为了更好地履行和推进中标合同，也不宜简单认定为“黑白合同”，需要根据具体情形判断[2]。
对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《建设工程施工合同解释》第二十一条[3]规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
关于建设工程施工合同备案，《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部令[2001]第89号)第四十七条第一款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。”《住房和城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》(建市[2011]86号)进一步规定，“(八)推行合同备案制度。合同双方要按照有关规定，将合同报项目所在地建设主管部门备案。工程项目的规模标准、使用功能、结构形式、基础处理等方面发生重大变更的，合同双方要及时签订变更协议并报送原备案机关备案。在解决合同争议时，应当以备案合同为依据。”需要强调的是，法律规定的对招标投标进行的备案制度，是指依法进行招标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，体现了国家对强制招标项目这些民事活动的干预和监督。设立这种备案制度，并不是说中标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据。

三、实务分析

1.缺陷责任期间届满，承包人可按约定请求返还质量保证金

在融安县第二建筑工程有限公司(以下简称原告)诉柳州市满地宝农产品开发有限公司(以下简称被告)建设工程施工合同纠纷一案[4]中，广西壮族自治区柳州市融安县人民法院认为，就质保金支付时间的问题，本案中双方当事人在建设工程施工合同中专用条款第26条中“余下5%的工程质量保证金足年后15天内一次性付清”的约定与双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》中工程质量保修期的约定并不冲突，也未违反《建设工程质量保证金管理暂行办法》中的规定。本案“质量保证金”的理解应参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》的第二条的规定，解释为“从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第五条规定缺陷责任期从工程通过竣(交)工验收之日起计。现双方在合同中约定了“足年”作为“缺陷责任期”，而“足年”按照字面理解应是指从工程竣工验收后届满一年，即从工程验收日2010年5月31日之次日起开始计算一年的缺陷责任期，至2011年5月31日届满。而双方在合同中约定质保金在工程验收足年后15天内一次性付清即应在2011年6月15日前将质保金付清。但是被告并未在此期间届满后支付质保金。工程质量保证金是工程款的一部分，此部分的延迟支付的利息损失可参照还款协议中违约责任的承担方式进行计算，现原告请求按照低于约定利率1‰而按照万分之七的利率进行利息计算并无不妥。原告要求被告支付“大将金桔综合批发市场”工程质量保证金93675元及利息损失(延迟支付之日即2011年6月16日起按照每天万分之七的利率计算)的诉讼请求符合法律的规定，应予以支持。

2.仅约定保修金的比例和期限，未依保修项目分项约定保修金数额，在工程约定的保修项目的最后保修期尚未届满的情形下，保修金应相应扣除

在新疆新世纪成功房地产开发有限公司(以下简称成功公司)与青岛建设集团公司(以下简称青建集团)建设工程施工合同纠纷上诉一案[5]中，最高人民法院认为，关于保修金问题。成功公司认为，青建集团没有对建设工程进行施工又未履行维修义务，所以，不能主张保修金。青建集团提出，青建集团施工范围内的工程保修期已经届满，一审判决扣除5,610,922.8元保修金是错误的。二审法院认为，因双方对该工程未依保修项目分项约定保修金数额，仅约定了保修金的比例和期限，现该工程约定的保修项目的最后保修期尚未届满，故一审判决对保修金予以扣除并无不妥。工程发生的费用(含税金)为104,724,957.78元，依据此造价及约定的保修金比例，该工程保修金数额应为5,236,247.8元。青建集团的该项上诉理由不成立，不予支持。

3.两份建设工程施工合同工期约定存在差异的，不能仅依据备案认定双方协商一致变更了合同中关于工期的约定

在南京天华百润投资发展有限责任公司(以下简称天华百润公司)与南通海洲建设集团有限公司(以下简称海洲建设公司)建设工程施工合同纠纷上诉一案中，江苏省南京市中级人民法院认为，关于争议焦点一(合同约定的工期应当如何认定)，天华百润公司与海洲建设公司就案涉工程经招投标程序于2009年9月15日签订了《天润城十四街区土建、水电安装工程施工合同》，约定工期330天，双方于2009年11月10日又签订《建设工程施工合同》一份，并以后一份合同向政府相关部门进行了备案。另，案涉工程2009年9月15日、16日办理的开工报告中填写定额工期730天。首先，工期属于建设工程施工合同的重要事项，双方已经通过招投标程序订立合同，明确约定工期330天，依据《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。而签订在后并办理备案的合同从工期到工程总价均与前述合同有重大差异，该合同也没有作为实际履行的依据，不能认定是双方真实意思表示。其次，海洲建设公司提供的开工报告虽然填写了定额工期730天，但该开工报告仅有监理单位批准并无天华百润公司的批准，且监理单位的审批意见主要是针对是否具备开工条件，故不能据此认定天华百润公司与海洲建设公司协商一致变更了合同中关于工期的约定。故原审法院认定案涉工程工期为730天，系认定事实错误。天华百润公司关于案涉工程约定工期应为330天的上诉主张，有事实和法律依据，本院予以采信。但双方在经过招投标程序订立合同之后又签订与前述合同不一致的合同向政府相关部门备案，且用于备案的合同在工期一项上与真实合同存在巨大差异，存在规避法律关于不得任意压缩合理工期的规定的嫌疑，这也是双方就工期产生争议的肇因之一，双方对此均有过错。

4.施工合同与补充协议约定的工程价款数额存在差异的，应综合考虑该差异是否足以对当事人的主要权利义务产生重大影响，从而构成“实质性内容不一致”

在星华公司与荣盛公司建设工程施工合同纠纷一案[7]中，二审法院认为，补充协议虽然对施工合同在计价方式及是否根据工程项目的增减调整工程价款上作了变更，但并不构成实质性变更，而且，从实际履行情况看，双方在施工过程中就是按照补充协议的约定履行的，双方在工程竣工验收后签订的结算单也是根据补充协议约定的方式计算出的工程价款，因此，应当按照补充协议的约定结算工程款。根据双方确认的工程价款5518万元，星华公司已给付4800万元，尚欠718万元，扣除质保金230万元。故判令撤销一审判决，星华公司于判决生效后十日内给付荣盛公司488万元(自2010年8月30日起至判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)。

【注释】
[1]最高人民法院民事审判第一庭：最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用，人民法院出版社2004年11月版，第165页。
[2]参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2016年第1辑(总第65辑)，人民法院出版社2016年6月版。
[3]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
[4](2012)融民二初字第7号民事判决书。
[5](2006)民一终字第42号。
[6](2015)宁民终字第2455号。
[7]最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2014年第2辑(总第58辑)，人民法院出版社2014年11月版。

【作者简介】
法学博士，北京盈科(乌鲁木齐)律师事务所股权合伙人、执业律师。

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