[ 肖佑良 ]——(2016-10-30) / 已阅5092次

关于《刑事审判参考》第1071号参考案例的商榷意见

案情简介：2005年年底，时任浙江省残疾人康复指导中心副主任、辅具中心主任的陈强为侵吞听力中心的公款，并解决听力中心销售助听器的业务费用支付问题，授意胡海燕成立达那福公司，该公司由陈强、胡海燕实际控制。2006年3月至2011年1月，陈强对听力中心谎称达那福公司系供货商的分公司，同时对供货商谎称达那福公司系听力中心的下属单位，并指使先后担任听力中心负责人的周文波、张彬利用采购助听器的职权，与胡海燕里应外合，通过增加助听器交易环节的方式，即要求供货商以原供货价格和模式将助听器先行销售给达那福公司，达那福公司再加价转售给听力中心，获取不法利益。陈强、胡海燕控制的达那福公司通过上述方式累计非法获利人民币3630408元，并将供货商原应返给听力中心的助听器（价值442114元）予以侵吞。在此过程中，达那福公司按照助听器实际销售额4.5%至13.5%的比例，以现金形式支付给听力中心业务员共计2529000元，用于支付销售助听器的业务费用，剩余价值约1543522元的财物被陈强、胡海燕侵吞。此后，陈强授意胡海燕、张彬成立杭州天聪听力设备有限公司（以下简称天聪公司）接替达那福公司，通过上述同样方式累计获利633953元，其中按照一定比例以现金形式支付给听力中心业务员共计约282088元，用于支付销售助听器的业务费用，剩余约351865元被陈强、胡海燕侵吞。

2008年5月，陈强为了侵吞康复指导中心增设机构辅具中心的公款，并解决辅具中心下属部门假肢中心下属部门假肢中心销售假肢配件、矫形器的业务费用支付问题，授意时任假肢中心的负责人沈士锋成立杭州来帮物假肢矫形器有限公司（以下简称来帮特公司），通过上述同样的方式累计获利148225元，其中按照一定比例以现金形式支付给假肢中心业务员共计50000元，用于支付销售假肢配件、矫形器的业务费用，剩余约98225元由沈士锋等人侵吞。

意见分歧：该案在处理过程中，有关国家工作人员成立第三方公司套取的单位公款，将其中部分公款用于支付原单位业务费用，该部分公款是否应当计入贪污犯罪数额？存在二种分歧意见。
第一种意见认为，各被告人通过虚增交易环节，抬高交易价格的方式从听力中心等单位套取公款，已经完成了对笔钱款的贪污行为，属于贪污既遂，此后用于支付原单位业务回扣费用，系犯罪既遂后对赃款的处置，且该项费用因系违规已被上级主管单位严令禁止，故不应将该笔钱款从各被告人的贪污数额中扣除。
第二种意见认为，陈强等人成立第三方公司的目的之一，就是要解决原单位业务回扣费用的支付问题，套取公款后也确实按照预期计划支付该费用，陈强等人对该笔钱款主观上没有非法占有的故意，客观上也未侵吞，故应将该笔钱款从各被告人的贪污数额中扣除。

评析：本案因定性错误的原因，其裁判理由既不符合客观事实，也不符合法律规定。定性错误的案件，裁判理由必然漏洞百出。

贪污罪指向的对象是公共财物。本案中陈强等人采取增设交易环节所获取的利润，是销售助听器的经营行为所产生的利润，与“套取公款”的贪污行为具有本质上的不同。“套取公款”中的“公款”，必定是“公共财物”，而本案行为人通过经营行为所获得的利润，不是刑法意义上的“公共财物”。因此，本案行为人所获得的利润，不是贪污罪的对象。贪污罪的对象必须是“公共财物”。裁判理由直接将这个利润认定为“公共财物”既没有事实依据，也没有法律依据。

陈强、胡海燕成立达那福公司后，听力中心进货渠道就是达那福公司，达那福公司从原进货渠道进货后加价销售给听力中心，听力中心从达那福进货后仍然还要加价销售的，只是加价的幅度会小些。通过增加交易环节的方式，陈强等人将本应属于听力中心的利润部分转移到了达那福公司，减少了听力中心的赢利空间。不过，这种减少并不是从听力中心直接转移公款，而是通过经营行为（加价销售）实现的。达那福公司是由陈强、胡海燕等人投资经营的，客观上也投入了资金，实际承担了部分经营行为，公司所获利润来源于经营活动。当然，这种经营利润的取得，具有官商勾结的显著特征。

本案中陈强、胡海燕成立达那福公司，一方面的确为了更方便地解决了听力中心业务员销售助听器支付业务费用（也就是回扣）的问题，另一方面也为自己利用职权为自己谋取私利，提供了掩人耳目的名义。为此，陈强利用自己作为浙江省残疾人康复指导中心副主任、辅具中心主任的职务之便，指使先后担任听力中心负责人的周文波、张彬，从达那福公司（在进价的基础上加价）采购助听器，获取非法利益，损公肥私，损害国有事业单位的利益。这就是典型的滥用职权行为。

本案陈强没有利用职务上的便利，采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。换言之，本案没有刑法意义上的贪污行为存在，认定为贪污罪没有事实依据。至于裁判理由所称业务费用该不该算是贪污金额的问题，完全是因为定性错误后产生的伪命题。假如本案“套取公款”成立贪污罪是正确的，那么从套取公款中提取的业务开支费用，自然应该计入贪污金额。否则，就会产生自相矛盾的结论：一部分“套取公款”是贪污，另一部分“套取公款”不是贪污。本案就存在这种矛盾。作者在阐述裁判理由时用心良苦，仍然无法掩饰自相矛盾的事实存在，最终不得不认定“套取的公款”中业务费用支出（即上述违规业务费用）不属于贪污对象，不应计入相关被告人的贪污数额。从该案可见，案件定性错误，必然会产生诸多矛盾，既与事实不符，又与法律不符，难以自圆其说。

本案陈强等人不构成贪污罪，但是陈强等人滥用职权，造成国家利益遭受重大经济损失，其行为构成国有事业单位人员滥用职权罪，属于共同犯罪。且陈强等人具有徇私舞弊情节，应当从重处罚。滥用职权的行为就是明知存在低价进货渠道，却从达那福公司高价进货，且进货的达那福公司与他们的私利联结在一起，导致国有事业单位听力中心等经营利润大幅度减少，致使国家利益遭受重大损失，应处三年以下有期徒刑或者拘投。国有事业单位人员滥用职权罪即便致使国家利益遭受特别重大损失的，最高刑期也仅为七年。然而，本案以贪污定性，分别判处陈强、胡海燕、沈士锋、张彬、周文波有期徒刑十二年、十一年、七年、九年、五年不等的刑期，定性错误，量刑畸重，罪责刑不相适应。


作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良