[ 肖佑良 ]——(2016-10-8) / 已阅9607次

快播案中，上传视频的是站长，不是快播。这是前提，不能混淆。
张明楷教授进行混淆，认为：“快播公司拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器之后，就有义务防止用户观看该视频文件，但快播公司却同时向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件。所以，从作为与不作为相结合的角度，也能说明快播公司的行为属于传播淫秽物品。”
张老师偷换了一个词，把站长“上传”=快播“拉拽”.
判决书写得很清楚：“‘站长’使用快播资源服务器程序发布视频”，当然，站长“发布”视频后需要快播接收、配合，但不是快播主动“拉拽”.
这个过程类似于，冠希在百度上发了艳照，而百度根据点击率自动进行了排名，艳照上了头条。艳照是冠希“发布”和“上传”的，而不是百度“拉拽”上去的。
“拉拽”是一种作为，而百度和快播只是不作为--没有删除、没有防范，实施作为的是冠希和站长。除非百度和冠希之间有意思联系，否则，不能追究百度的作为责任，只能追究百度的不作为责任--不删图、不防范。
差之毫厘谬以千里，张老师偷换了一个词，把视频上传者的行为人混淆了，使人误认为快播有主动上传和传播行为，进而构成传播淫秽物品牟利罪。

评析：快播与百度根本不可比。百度是提供搜索引擎服务，不提供播放服务，也不提供具体的信息内容，只提供链接线索供用户选择。当然，百度也有法定义务对淫秽信息传播进行防范。例如，对淫秽敏感用语，不提供搜索服务。站长上传的淫秽视频，快播公司有义务对内容进行审查，技术上也能够做到。可是，快播公司为了扩大业务和增加收入，不尽审查职责，致使黄色淫秽内容大量充斥快播公司服务器的缓存中。缓存中的内容，由于被用户频繁点播而自动储存处理的，能够快速向用户提供相关内容，这种技术处理是为了提高视频播放的流畅度（也就是看视频不卡不停顿）。站长上传的内容，并不能自动传送到用户的客户端上播放的，而是用户通过快播公司的服务器才能获取。在此过程中，快播公司有义务有责任向广大用户提供内容健康的信息，而不是淫秽信息。因此，虽然上传不等于拖拽，但不存在误认为快播公司的问题。高艳东先生这个质疑，也是根本站不住脚的。

4.被告知≠允许
张老师一直在偷换概念，又把快播比作展览厅管理者：
“向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件属于以陈列方式传播淫秽物品的行为。一个展览厅的管理者，不仅允许他人将淫秽图片存放在展览厅，而且允许不特定或者多数人进入展览厅观看淫秽图片的行为，当然属于传播淫秽物品。”
快播只是“被告知”有淫秽视频、最多是“发现”了淫秽视频。但用了“允许”一词后，意思马上变了，因为“允许”有“商量后同意”的含义，有双方的协商与合意，在刑法上就是共谋。
请看小明的造句：经过我的不断请求，妈妈终于允许我去游泳啦！
这里的“允许”，有母子互相商量、交流的意思，有共同意思联络，但快播的情况完全不同。
在快播案中，站长上传淫秽视频前，没有经过快播“允许”、没有和快播商量过，快播只是“被告知”后没有防范。
如果不用“允许”这样的歧义词，快播案类似于：
一个农贸市场的管理员，被顾客告知市场内有人贩卖黄色小说，但没有没收或制止，该管理员是否属于传播淫秽物品？
把“展览厅案”换成“农贸市场案”后，案情没有变，可是结论马上就不同了，这就是偷换概念的力量。
即使不调整张老师“展览厅案”的表述，也必须指出两点：
第一，此案中首先要处罚的是把淫秽图片放在展览厅的人，而不是管理者。对应快播案，快播公司本身没有任何片源，不是上传者，最应该受到处罚的是上传视频的站长们，而不是王欣。要先审判作为源头和主犯的站长们，再审判王欣。
第二，即使认定快播服务器中有淫秽视频属于“陈列”，系传播行为，也只能得出这是传播淫秽物品的预备或未遂。
判决书采纳了张老师的观点，认为“虽然没有证据直接显示涉案4台服务器内的淫秽视频被用户浏览或下载的频次，但快播公司放任其缓存服务器存储淫秽视频并使公众可以观看并随时得到加速服务的方式，属于通过互联网陈列等方式提供淫秽物品的传播行为。”
根据证据法规则，没有证据证明就是没有。“没有证据直接显示涉案4台服务器内的淫秽视频被用户浏览或下载的频次”，只能认定，快播陈列了视频，但没有人观看，属于传播淫秽物品牟利罪的预备或未遂。
显然，就算展览厅管理员挂了一屋子淫秽图片，但没有一个人看过，只能构成传播淫秽物品罪的预备或未遂，而不是既遂犯。

评析：张明楷教授经常通过打比方的方式，来介绍案情，以证明对案件定性正确。这无疑是个好办法，但是有个前提，那就是所打的比方，案件的事实必须要与类比的事实具有可比性。否则，就会出现错误。据笔者所知，凡是涉及电脑网络方面的，张教授所打的比方经常出错。例如，许霆案，许霆进入了没有锁门的房间。这简直就是离题万里了。庆幸的是，这次快播案张教授所打的比方总算有点靠谱了（其中陈列方式的传播行为，并不完全符合实际）。张教授纯粹一个电脑盲网络盲，他搞不明白很正常。这次快播案张教授有进步，笔者应给张教授一个点赞。站长上传的内容，要通过快播公司的服务器才能向客户提供，站长上传只是为客户提供了一个选择，看不看得到其中的内容，完全取决于快播公司的服务器是否提供播放服务。站长上传的内容再淫秽，没有快播公司的服务器提供播放服务，也是枉然。快播公司对自己设立的服务器提供播放服务，有审查之法定职责。因此，高艳东先生所谓的被告知不等于允许的质疑，同样荒谬，反映了这位互联网刑事问题专家完全不在状况中。作为互联网刑事法律研究中心主任搞不明白也就算了，竟然以主任名义发表这种质疑文章带头瞎胡闹，问题就大了。

5.快播≠间接正犯
李世阳博士在《无可奈何花落去，似曾相识燕归来--评“快播案”一审判决》一文中，试图用间接正犯理论，解决将快播定性为传播淫秽物品牟利罪的困境：
“为什么在论证了成立第286条之一的拒不履行网络安全管理义务罪之后，再加上快播公司获得了盈利这一条件，就直接变成刑法第363条的传播淫秽物品牟利罪了呢？
根据间接正犯理论，可以将站长视为有故意无目的之工具，而背后的快播公司则据此取得优越的支配地位，据此论证传播淫秽物品牟利罪的成立，万一是一条可能实现的进路呢。”
李博士是第一个质疑把拒不履行监管义务等同于传播的学者，但他试图用“快播是利用站长上传行为牟利的间接正犯”的思路，论证快播构成传播淫秽物品牟利罪，虽然比陈、张两位老师的思路更为合理，但也难以成功。
李博士没有展开这一观点，等他亮明思路后，吾再与之交锋。
6.在投机主义中寻找正义的光芒
快播案是个万花筒，淫者见淫，道者见道。
判决书洋洋洒洒，在我看来，恰是无力与虚心的表现。判决书的逻辑混乱，偷换概念，漏洞百出，左支右绌。可谓正义消失，投机盛行。
让我冷冷的文字，温暖你没有快播的夜晚。

评析：本案根本不存在间接正犯的问题。实际上，快播公司在该案中是互联网传播淫秽物品链条中的关键一环，是直接传播者。只是这种传播方式不同于传统的传播方式，快播公司的服务器只做了传统传播行为的一部分，即请求播放的人是用户，提供内容的人是站长或者黄色网站，快播公司的服务器仅仅提供播放服务。快播公司这种播放服务必须遵守国家法律。因此，认定快播公司构成传播淫秽物品牟利罪并无不当。有人企图用间接正犯来解释快播案，笔者温馨提醒：不要自以为是，自作聪明，求助于刑法理论解释实务问题，无异于缘木求鱼。多少年来，我们习惯于法律规范是大前提，案件事实是小前提。法律是需要解释的，法律的生命在于解释，云云。然而，问题常常就出在法律解释上，导致大家的注意力集中在法律解释上，轻忽了案件事实，结果争议时有发生。笔者要提醒刑法学者们，早有名言：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。当我们真正把握好了案件事实，快播案就不会有任何争议。快播案再一次证明，德日刑法理论重逻辑，重解释的演绎思维模式，容易想当然，容易产生争议。最糟糕的是，这种模式可以通过法理论证，将有法益侵害实际无罪的人，轻而易举地入罪。唯有采取以案件事实为大前提，以法律规范为小前提，以案件事实为基准，提取小前提，提取成功就按小前提定性的归纳思维模式，才能够防止想当然，逼得我们必须弄清楚案件事实，才能确定案件的性质。归纳思维模式最大的优势，就是结论具有客观唯一性，不易产生争议。


作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良

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