[ 王平 ]——(2016-7-15) / 已阅9136次

例解审查起诉中的程序性问题
王 平
人民检察院在提起公诉阶段，为了确定经侦查终结的刑事案件是否应当提起公诉，要对侦查机关确认的犯罪事实和证据、犯罪性质和罪名进行审查起诉，并作出处理决定。以下试结合案例谈如何对程序性问题进行审查。
一、审查起诉的内容
根据《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》规定，涉及程序性问题的审查内容主要有：侦查活动是否合法，对各类证据进行审查判断，证据是否确实充分等。侦查活动有管辖、立案、回避等程序性问题，必须符合法定程序，具有合法性的证据才可以做为定案的依据。掌握这些对正确审查起诉，确保案件质量至关重要。
二、存在的主要问题及对策
（一）管辖权问题：案件是否属于本院管辖是审查起诉的内容之一。对于不属于自己管辖的案件，就不能提起公诉，而应该将案件移送有管辖权的检察机关审查起诉，或者共同的上级人民检察院指定管辖，同时通知移送审查起诉的侦查机关。同样人民法院对公诉案件，对案件是否属于本法院管辖也要进行审查，对于不属于本法院管辖的，应当决定退回人民检察院；审判阶段才发现的，人民法院应当建议人民检察院撤回起诉。人民法院不应当对违反管辖规定的案件开庭审判。
案1：董×，合肥市人，住合肥市，系合肥市某公司董事长（简称合肥公司），1997年6月-9月份，合肥公司与HQ县公司（简称HQ公司），签定两笔白酒购销合同。1998年3月份，双方经结算，合肥公司欠HQ公司货款57.8万元。后HQ公司诉至法院，法院于1998年9月份作出的判决，要求合肥公司偿还欠款及本息。判决生效后，此案进入执行程序，董×在有执行能力的情况下以种种理由要求“暂缓执行”。HQ县公安局受理此案，立案侦查，后董×交付9万元现金和部分货物，但仍欠35.7万元。本案侦查终结后，董×涉嫌拒不执行判决裁定罪移送审查起诉。
根据《刑事诉讼法》和最高人民法院有关司法解释，刑事案件由犯罪地的公安机关管辖，拒不执行判决裁定案件由犯罪行为发生地的人民法院管辖，HQ县人民法院对此案无审判管辖权，HQ县人民检察院应当将此案移送，本人认为HQ公安无立案权，因为管辖是立案的前提，无管辖权便无立案权。但是HQ县人民法院执行中可以先行司法拘留，认为构成犯罪的应当将案件依法移送行为发生地的公安机关立案查处。
（二）回避问题：侦查人员是本案的当事人或者是当事人的近亲属的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避，当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。
案2：刘×，农民，HQ县人。2002年2月6日晚，刘×在家中设赌场，并从中抽头谋利。二十二时许，公安派出所民警依法到刘×家禁赌，并对参赌人员进行登记，在登记过程中，刘×先后用板凳和秤杆打伤民警郭×、朱×，混乱中致参赌人员逃走。在刘×被依法传唤中，刘×唆使其子用大扁担又打干警郭×、王×。2003年2月8日公安机关以涉嫌妨害公务罪立案，并对刘×刑事拘留，此案侦查终结后移送审查起诉。
审查中发现，被打公安干警郭×参与此案的侦查活动，应予回避而未回避。本人建议退回公安机关由其他侦查人员进行补充侦查，消除缺陷。最高检规则第二百六十五条规定严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的言词证据不能作为指控犯罪的根据。而对作为被害人的侦查人员收集证据是否属于非法、非法是否包含所有违法行为，未予明确。值得参照的是《刑事诉讼法》第一百九十一条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理违反回避制度，应当裁定撤销原判，发回重审。因此，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，也可以依法退回补充侦查，必要时人民检察院自行调查取证。
（三）侦查中违反法定程序：法律规定公安机关发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围立案侦查。公安机关对已经立案的案件，应当进行侦查。
案3：姜×，驾驶员，HQ县人，2003年4月12日因涉嫌故意毁坏财物罪被HQ公安机关立案侦查。后公安侦查终结，以姜×涉嫌寻衅滋事、故意毁坏财物，移送审查起诉。经审查发现，三起寻衅滋事案件发生于2002年10月至11月间，且主要证据也形成于立案前，对此案的处理，审查人员认为立案作为刑事诉讼开始的标志，是每一个刑事案件必经的法定阶段，立案前的行为不同于侦查行为，所取材料是行政处罚（治安管理）、行政诉讼方面的材料，不可以作为刑事诉讼的证据。
据此，应当提出纠正意见，并要求按照法定程序退查补证，退查补来的证据材料是刑事诉讼中所称的证据，应当纳入审查起诉的审查范围。立案前所取的材料不是刑事诉讼所称的证据，更不得据此提起公诉。
（四）移送程序：公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百五十九条：对于接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。经过审查，认为有犯罪事实，但不属于自己管辖的案件，应当在二十四小时内，经县级以上公安机关负责人批准、签发《移送案件通知书》，移送有管辖权的机关处理。以上对无管辖权的案件作出了规定。最高法院解释：两个以上同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院管辖。尚未开庭审判的，在必要的时候，可以移送被告人主要犯罪地的人民法院审判。由此可见，无管辖权的案件中，应当及时移送，有管辖权的案件，以法院受理时间的先后为准，对未开庭审判的，可以在必要时移送主要犯罪地。
案4：仍以案3为例，审查起诉中，案件退回公安机关补充侦查。其间发现姜×还有一起2002年12月26日发生于江苏吴江市故意伤害（轻伤）案未被追究。HQ公安遂去故意伤害案发生地吴江市，将该涉嫌故意伤害罪并案移送审查起诉。HQ公安查明，吴江公安在被害人报案后并未立案，只是进行了调查工作。
本人认为，对于故意伤害案，吴江公安有管辖权，应当立案侦查，也可以移送HQ公安管辖，但应当依照法定程序办理。由于吴江公安并未立案，且有管辖权，是否可以移送存在疑问，况且HQ县公安调取对方涉案材料，也因未立案，同样存在对此如何认定问题。公安部对刑事案件分案、并案未见规定，对移送案件规定也不够具体。同时，假如检察机关审查时发现案件寻衅滋事、故意毁坏财物案因证据不足，事实不清时，因故意伤害案发生于非本县辖区，可否直接对故意伤害提起公诉，本人认为，主要犯罪地的罪名只是涉嫌而已，以立案时罪名为标准，并非法院审判认定的犯罪情况，因此HQ县人民检察院向同级人民法院对姜×故意伤害罪追究其刑事责任，是符合法律规定的，HQ县人民法院对此案是有管辖权的。
在移送中，还有因罪名变动、主体变动而引起公检侦查机关管辖权问题的移送情况。其间涉及移送前收集材料是否直接作为证据予以审查判断的问题。
案5：余×，交管站职工，2001年7月3日上午 ，余×等4名交管职工在国道查车收费。在处理过程中，徐×驾驶桑塔纳，撞上了被拦下停在路边东风大货车后部，致使人亡车损。事发后余×等交管4人和东风车驾驶员樊×驾车离开现场。4人当晚和站长进行汇报，为避免承担责任，余等人向公安局交警大队及交通局都作了虚假证言，后樊×以交通肇事罪被法院判刑。公安机关以余×等涉嫌伪证移送审查起诉。审查中发现犯罪嫌疑人作虚假证明，只是为了逃避承担行政、民事的责任，而非隐匿罪证，更符合滥用职权罪犯罪构成。公安机关将案件材料移送检察机关，渎职侵权检察科认为余×等行政执法人员无权在国道拦车收费，违反规定，造成死亡一人和恶劣的社会影响，以涉嫌滥用职权罪移送审查起诉。
公安机关将以伪证罪立案收集材料移送检察机关，检察机关是否可以直接用这些材料作为滥用职权的证据材料移送审查和提起公诉，本人认为证据的合法性要求必须按照法律的要求和法定程序取得证据，检察机关立案侦查的案件，证据应当是在检方立案之后侦查过程中取得的，公安机关取得的材料不可直接采用，而只是作为案件线索材料。否则不仅程序不合法，主体也不符。同理人民法院对此不应做出有罪判决。正确的做法应当是重新立案进行依法侦查，严格按照刑事诉讼程序办案。
与此相似的还有主体不同或理解认定不同带来的刑事案件审查，如因主体而产生的贪污罪与职务侵占罪、挪用公款罪与挪用资金罪、职务侵占罪与侵占罪等也应当严格依法办事，必须由法定的侦查机关办理。
（五）其他相关事宜：
1、对犯罪构成的理解，也会涉及案件的管辖权。
案6：李×，驾驶员，阜阳市颖州区人，2003年4月19日下午，李×等人预谋到HQ县盗窃汽车轮胎。4月20日凌晨二时许，李×盗窃大货车两只轮胎（经评估价值5200元）时被发现，李被群众当场抓获。
公安机关以李×涉嫌盗窃罪，移送审查起诉。审查中依据最高人民法院1998年3月17日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或是国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”的规定，本案中李×涉案金额未达到数额巨大，因此不构成犯罪。依照规定，应当书面说明理由将案件退回公安机关处理。如果犯罪嫌疑人已经被逮捕，应当撤销逮捕决定，通知公安机关立即释放。
2、公安侦查人员在被检察机关以涉嫌职务犯罪立案后或被法院作出有罪判决后，是否可以继续承办具体案件的侦查工作。
案7：吕×，某刑警中队干警，2002年6月25日因涉嫌刑讯逼供被HQ县人民检察院决定立案侦查，同时被取保候审，2003年8月20日HQ县人民检察院判决：被告人吕×犯刑讯逼供罪，判处免于刑事处罚。
尽管对上述问题未见核实规定，但被侦查人员已被立案侦查，自身作为犯罪嫌疑人，且被采取强制措施，再继续承办案件不仅受到限制（如不得离开所居住的市、县），而且对自身案件的诉讼参与人带来严重的心理压力，如证人难以作证，鉴定人难保公平，被害人不敢主张自己的权利等等。而且司法公正、法律面前人人平等，在人们心中降低或丧失公信力，会带来不良的社会影响，因此本人建议侦查人员已被立案后，应当停办侦查工作，可以从事与案件无关的辅助工作。
六、鉴定意见的程序性审查。检察人员有审查案件各种证据（包括鉴定意见在内）的法定义务和责任。审查鉴定意见，不仅包括鉴定意见在程序上的要求，也包括在内容上。
案例8：2004年10月18日下午，张某索要土方工程款尾欠2000元，与姚某（某房地产公司副总经理）发生争执，言语不和发生撕打，姚用拳殴打张的脸部，当时致张眼流血，睡地不动。2004年10月21日张的伤情经L市H县公安局法医鉴定为轻微伤，张对此伤情鉴定不服，提出重新鉴定申请。2005年1月21日经L市公安局重新鉴定为轻伤，姚不服要求重新鉴定，2005年4月28日H县公安局已经同意进行重新鉴定，但张拒绝配合，第二次重新鉴定未成。检察机关对此案件进行审查时认为，第一次张的伤情经县公安局鉴定为轻微伤，此时受害人对鉴定不服，是受害人对此份意见有争议；同理第二次是犯罪嫌疑人姚某对第二份市公安局作出的法医鉴定意见有争议。既然对第一次人身伤害鉴定有争议就应该依照刑事诉讼法第一百二十条第二款之规定，依法委托省级人民政府指定的医院进行重新鉴定，而市公安局并不符合此款规定的是鉴定机构主体资格，笔者认为，主体不符合，所作出的鉴定意见亦不符合证据要求，因此没有证据证明发生了轻伤害犯罪事实。检察机关应依照规则第三百六十二条，书面说明理由，将案卷退公安机关处理。而不应作出以涉嫌故意伤害罪提起公诉的决定，公安机关对姚致伤张立案是错误的，侦查监督部门应依法进行立案监督，要求公安撤销此案。
案例9：2004年1月12日16日许，甲、乙、丙、丁、戊等五人到坝上游玩，回程途中无端与人发生冲突，进而发生殴打。其中甲、乙、丙对被害人王某采用铁锹拍后颈部、拳打脚踢、扔掷石块、砖头等方式，实施暴力。2004年2月2日经L市公安局作出2004年第09号法医鉴定认定，王某伤情符合重伤第44条规定构成重伤。此后案件移送检察机关审查起诉，检察机关于2005年初委托L市检察院技术处进行法医学鉴定，2005年4月8日L市检察院法医人员依照《人体轻伤标准》总则第二条、第三条，认为王某伤情符合轻伤，从而作出轻伤意见。公安机关以涉嫌寻衅滋事罪立案，现仍以涉嫌寻衅滋事罪移送审查起诉。
此案中第一次L市公安局鉴定为重伤，犯罪嫌疑人不服，视为犯罪嫌疑人对此鉴定意见（重伤） 有争议，第二次意见（轻伤）被害人及犯罪嫌疑人双方均表示无异议。笔者认为，依照刑事诉讼法第一百二十条第二款规定，L市检察院也不符合重新鉴定的主体资格，无法否定或推翻第一次L市公安局重伤鉴定意见，检察机关不应委托L市检察院，在现有情况下此案应以涉嫌故意伤害罪提起公诉。检察机关也可依法进行重新鉴定，视鉴定意见决定涉嫌罪名后，再行起诉。
案例10：2005年元月31日8时，薛某等人与同村村民陈某因以前砍树分报酬不满而言语不和，进而撕打，薛将陈左眼打伤，经县、市两家公安局法医鉴定意见均为轻伤。
除了存在与案8、案9相同的问题外，此案薛某对县公安局鉴定意见不服，要求重新鉴定，但市公安局法医认为“以前CT片和原鉴定无误”，从而维持了陈所受损伤为轻伤的意见。不难看出，第二次法医鉴定，类似于复检程序，而不是真正意义上的重新鉴定。据此笔者认为薛某要求重新鉴定的诉讼权利并未真正落实，并未得到满足。所谓重新鉴定，是由有重新鉴定主体资格的机构（省人民政府指定的医院）在检查伤者目前伤情（活体加上CT等等）的前提下，参考以前的病历，进行符合客观实际情况的法医鉴定，因此检察机关可以决定重新鉴定，视鉴定意见审查后再做相应的决定。这才能让当事人双方心悦诚服，避免重新鉴定或补充鉴定的多次进行，节约诉讼资源，保证司法公正。
刑事诉讼法是规定处理刑事案件程序的法律，是从程序方面来保证准确、高效地打击犯罪，必须严格遵守程序法，只有程序合法，才有实体公正。


王 平
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