[ 贺轶民 ]——(2004-3-4) / 已阅18892次

马克思主义认为：“以往的全部历史，除原始状态外，都是阶级斗争的历史；这些互相斗争的社会阶级在任何时候都是生产关系和交换关系的产物，一句话，都是自己时代的经济关系的产物；因而每一时代的社会经济结构形成现实基础，每一个历史时期的由法的设施和政治设施以及宗教的、哲学的和其他的观念形成所构成的全部上层建筑，归根到底都应由这个基础来说明。” 党的十六届三中全会进一步对完善社会主义市场经济体制做出了重要决议，这是今后一个时期内我国社会发展的中心和大局，从“五个统筹发展” 到“两个理论突破” ，政府职能转变也进入攻坚阶段。党中央明确要完善政府社会管理和公共服务职能，政府微观经济管理权力与地方政府经济管理权限将大大削弱；相反，政府的服务功能要强化。同时，政府的考核目标将多元化，基层政府人员将大大精简。十六届三中全会后，我国社会发展将呈现八大趋势：强调社会自主发展能力；精神文明建设将有全面进步；在新的基础上继续推进国有经济发展；民营经济生存空间进一步拓展；金融改革化解金融风险；稳步打破城乡二元结构；维护人民基本发展权。另外，随着经济全球化的进程不断加快，加入WTO对检察机关执法环境和执法观念也会产生深远的影响。 所有这些因素的综合作用，必将极大地促进检察人员现代执法观念的培育。
二、价值基础
价值原为经济学上的词汇，19世纪下半叶赫尔曼·洛采创立价值哲学，首次将这一范畴引入哲学、人文科学之中，从此，价值成为一个伦理性的概念 ，用以表达人们的某种需求或对事物的相关评价。在前述资源背景的孵化下，检察人员现代执法观念至少承载着以下三个价值基础：即法的价值模式、检察权的位阶和检察体制的组织形态。
1、法的价值模式
法的价值不是以人受制于法律，而是以人作为法律的本体这一关系得以存在的。法律无论其内容抑或目的，都必须符合人的需要，意味着它能满足人们的需要，代表着人们对美好事物的追求。如图1所示法的价值模式：

自 由
正 义
秩 序

图1（法的价值模式）

自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。离开这个法的价值模式，检察人员现代执法观念的发展方向难以保障，因此也是其首要的价值基础。
2、检察权的位阶
关于中国当代检察权的定位问题，主要有四种观点：一是将检察权定位为司法权；二是将检察权定位为行政权；三是将检察权定位为兼有司法权和行政权的双重属性；四是将检察权定位为法律监督权。我国宪法第129条和第131条分别规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”、“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，据此，检察权既非行政，亦非司法权，而是一种法律监督权。然而这种法律监督权的定位是非常模糊的，原因就在于法律监督的理论过于宽泛，容易形成社会歧义，误导非法律群体认为检察权太大，那么由谁来监督检察院？但是实际上，目前检察院的法律监督权在操作层面是非常有限的，这无疑使检察权陷入了一个事实上的逻辑误区。因此，又有观点认为检察权是一个独立的权属，它和立法权、司法权、行政权是并列的，笔者认为这是一个值得赞扬的命题，尽管还需进一步解决立法技术、实践操作等诸多问题。最终检察权的位阶如何，必将与检察人员现代执法观念紧密地遥相呼应，而且深刻地起着重要的基础性作用。
3、检察体制的组织形态
检察体制的组织形态也是直接关系到检察人员现代执法观念的重要价值基础。从检察机关的纵向组织关系来看，检察机关的组织体系可以分为集中型和分散型两种不同模式 。由于深刻的历史和政治原因，英美法系国家检察机关在组织形态上呈现相当的松散性，大陆法系则相反，具有高度的统一性。松散性体现在各级检察院相互平等、互不干扰；集中性体现在上令下从、形成一个整体。鉴于集中型检察机构在追诉犯罪方面具有更多优势，因而近年来，检察机关的组织体系出现了由分散型向集中型靠拢之势。同时，检察一体 是绝大多数国家检察机关领导体制共同遵循的原则，但是实践中还是区分为垂直领导型、双重领导型和分散型三种，尽管分散型的典型国家只有美国一个。另外，在检察一体化原则下，赋予检察机关和检察官以一定的独立性也是许多国家检察机关的共同性做法，尤其是强化检察官身份的独立性、规定上级检察机关和检察官的指挥和监督必需依法进行以及规定下级检察官在执行职务过程中有一定的独立决定权。基于这些分散在不同路径中的原因，检察人员树立怎样的现代执法观念，很大程度上受制于检察体制的组织形态。
三、构成要素
1、主体要素。
（1）群体差异。如果将执法观念进行量化考察的话，我们就会发现，理论上的执法观念和实际上的执法观念不总是相一致的（如图2所示），造成这种结果的原因就在于执法观念的主体差异。
粗略看来，检察人员现代执法观念的主体都是检察官，但是，一旦深入进去考量，我们就会发现检察官当中也是能细分为不同群体的。当一个群体的地位较高时（形成原因主要有工作经验、信息拥有量、业务判断力等等），这个群体的执法观念往往能影响和带动另一个地位较低的群体，从而在一个小环境下形成一个时期内的主流执法观念，这时地位较低的群体的执法观念相对于主流执法观念的关系则类似于边际效应 。各种小环境，以至各个时期的群体主流执法观念之间的相互碰撞、交锋，又会造成一些观念的融合、分化与重组，这种复杂的作用关系便演绎成实际的执法观念，它总是围绕着理论执法观念来运动，在检察工作规律的控制下或略高于或略低于理论值，排除个体的突变外，它基本囿限在一个社会允许的范围内。
（2）检察官的选任、考核与保障。检察官是检察机构的人格化，是具体落实国家检察权的法律工作者。检察官的任职资格和条件，直接影响到主体是否能够树立正确的检察执法观念，原因在于对法律的正确认知需要相应的素质、知识和经验，因此，一般国家都会从国籍、年龄、品行、素质乃至政治倾向等方面来选拨任用检察官，并且在程序上予以严格的控制。同时，在知识更新速度不断加快，知识废旧率周期日益缩短的时代，各国还非常重视一手抓检察官的培训，一手抓检察官的考核。最后，检察官的保障力度如何也直接关系到执法观念的形成，很难想象一个国家保障无力的检察官能够在实践中建立正确的执法观念。检察官的保障主要需解决两个问题，一个是从哪些方面、通过什么途径来确保检察官能顺利地依法行使职权，不致受到非法因素的干扰；另一个是在检察官的合法权益受到侵犯时，怎样去给予保护。它又至少包括职业保障、人身保障、工资待遇保障、退休及其他保障这样几个具体内容。
2、内容要素。
检察人员现代执法观念的内容至少包括三个层次：（1）执法目的，即为什么执法；（2）执法方式，即怎样执法，主要是享有什么样的权利、应该履行怎样的义务；（3）执法结果，即执法效应和责任的承担。
（1）执法目的。从法律角度来分析，检察机关作为社会公益的代言人，检察人员的现代执法目的主要是维护国家法律的统一实施。在我国当下，就是围绕“强化法律监督、维护公平正义”的检察工作主题，保障我国社会主义法律的正确和统一实施。从政治角度分析，各国由于社会阶级形态的不同，产生的执法目的也就会由此而迥异。资产阶级国家的检察执法目的根本上是为了维护和巩固资产阶级的政治统治；而我国是社会主义国家，一切国家机关都是由人民代表大会产生，国家的权力来源于人民，因此，我国的检察执法目的根本上只能是执法为民。
（2）执法方式。影响检察人员执法方式的因素主要有两个，一是检察机关的职权范围，这是外部因素；二是检察人员的法律信仰及其内心的公平正义观念，这是内部因素，与个体的能力素质息息相关。就外部因素来说，现行各国检察机关普遍兼有一般法律监督机关、公诉机关和社会公益代表人三重角色。因此，检察人员的执法方式首先是一般法律监督职责，涵盖检察监督对象的广泛性、检察监督内容的广泛性和采取措施的广泛性三方面；其次，贯穿于整个刑事诉讼的全过程，这又分别体现为：在侦查阶段的指挥监督侦查机关权、自侦权和强制权，在审查起诉阶段的审查起诉权、起诉裁量权，在提起公诉至正式审判阶段的确定案件审理范围权、证据开示权、辩诉交易权，在法庭审判阶段的不间断在场权、法庭辩论权、量刑求告权、审判监督权等等，所有这些权利同时又是义务；最后，作为社会公益代表人在民事、经济诉讼、行政诉讼和其他社会事务领域中的职权，这是国家加强对社会经济生活进行控制的体现。我国在计划经济时代，国家对社会经济生活控制过于深入，现在过渡到社会主义市场经济时代，必须对这种控制一下又过于宽松而从一个极端到另一个极端，导致自由经济泛滥的现象加以谨慎处理，这其中的关键是把握一个深度问题。另外，就内部因素来说，检察人员对法律信仰的培养、对公平正义观念的内心把握也是一个复杂的渐进过程，对执法观念的最终形成起着本质的决定性作用。
（3）执法结果。检察人员的执法观念要得到长期稳固的发展，还必须不断推进和扩大执法效应，同时强化对责任的承担，只有这样才能构成一个完整的观念体系，解决直接的归宿问题（执法目的是本质归属）。有了对执法效应的深切反思和对责任的明确承担，检察人员的现代执法观念才能真正渗透到每一个具体行动中，这种观念的培植是与责任承担紧密相连的，每一个执法者对自己的执法行为既要承担道德责任又要承担法律责任，道德责任是内心的谴责和自身形象的贬损，法律责任则是对违法者的惩戒。
3、客体要素。
对待刑事犯罪分子和弱势群体不可能采取相同的执法措施，这是很容易理解的事情，这就能反映执法观念客体要素的一个侧面。总的来说，执法观念的客体要素包括对执法对象和执法范围的认知这两个层面。就执法对象来说，检察机关既承担打击犯罪的任务，又承担社会公益代言人的任务，打击犯罪的观念和维护社会公益的观念既有联系又有区别。前者比较侧重执法的严肃性和威慑性，后者比较侧重执法的保护性和关怀性，当然，随着司法人性化的加强，在严肃性和威慑性之中也是存在保护性和关怀性的，比如对犯罪嫌疑人合法权益的保护、对未成年犯罪人的感化等等。另外，随着经济全球化进程的加快，涉外纠纷的日益增多，在解决外国人国民待遇原则的基础上，如和增加司法的透明度，维护检察机关的国际形象也是日益突出的问题。就执法范围来说，刑事领域和民事行政领域的差异等等，必将要求在总体精神一致的条件下注意其间的细微不同，反映在执法观念上不能宏观划一，必须具体而微。正如同一个良好的社会制度实际上是由许许多多细微的甚至是琐碎的“小制度”合力构成的，仿佛滚滚长江本是由无数支江细流汇聚而成，离开了具体的法治，那种宏大而高扬的法治只不过是引起空气震动的口号而已 。因此，从这一意义上来说，执法对象和执法范围便构成了检察人员现代执法观念的客体要素。

第三部分 分 论

依法治国不仅仅是一种制度设计，更是一种思想、一种观念，没有这种思想、观念，再好的制度也会走样 。前面我们从资源背景、价值基础和构成要素三个方面，对检察人员的现代执法观念作了一个总的论述，主要解决一些纲要性的问题。但是，到底哪些观念是检察人员的现代执法观念，这就是本文分论所要进一步解析的内容。
一、检察业务与政治理论
在基层检察业务实践中，有的同志认为，只要搞好检察业务工作就行，政治理论学习既耽误时间又浪费精力，尤其对于普通检察工作人员更是没有必要进行，要进行也是领导干部的事情。这种执法观念是不正确的，它和中国红军早期的一些错误思想如单纯军事观点的根源是一致的。当时，单纯军事观点在红军一部分同志中非常发展，主要表现有：认为军事政治二者是对立的，以为红军的任务也和白军相仿佛，只是单纯地打仗；在组织上把红军的政治工作隶属于军事工作机关等等 。毛泽东同志对此进行了严厉地批评，并提出了相应的纠正方法，比如从教育上提高党内的政治水平、加紧官兵的政治训练、发动地方党对红军党的批评和群众政权机关对红军的批评、编制红军法规等 。
检察工作是保证党的方针政策得以贯彻执行的重要方法，党的方针政策有的上升为国家法律，有的虽然没有上升为国家法律，但是国家法律的重要补充。只有加强政治理论学习，才能全面深刻地理解党在各个历史时期的政治任务，才能自觉地将检察工作统一到这个全局高度上来。尤其是在推进依法治国方略的进程中，党要更多地依靠检察机关来从法律层面实现自己的政治主张，从而实现社会的全面协调可持续发展，维护人民的根本利益。检察机关的性质不同于其他机关，检察机关加强党的领导，检察人员加强政治理论学习，对检察事业的可持续发展至关重要，反映到执法观念上就是要注意检察工作的法律效果和政治效果的有机统一，这是毋庸置疑的。实践中关键的问题是，不能机械地理解这种统一，否则将导致这种统一的庸俗化和个人化，必须做到两者的辩证统一，根本的出发点和落脚点是“三个代表”的重要思想。
二、效率观念与客观观念
传统的观念认为检察机关担负打击犯罪的重任，因而追诉犯罪的效率便成了中心问题。一个案件从公安机关侦查终结移送到检察机关审查起诉之日起，检察机关就开始围绕如何求得法院判决有罪开展业务工作。一旦法院最后判决无罪的话，将意味着追诉的失败，承办案件的检察人员的业务能力将会受到合理质疑。在这种执法观念的主导下，便派生出一些为追诉有罪，只顾实体不顾程序的功利主义思想。只要被追诉的对象最后被判决有罪，不致使犯罪分子逃脱法律的制裁，即使存在程序上的瑕疵，也一般被认为不是重要的问题。随着法治思想的不断发展，法律解决纠纷和维护秩序的双重功效日益凸显，个案的公平和社会的秩序成为司法的两难选择。有的国家法律明确规定检察官负有客观性义务，如德国，检察官量刑求告权的行使是其履行客观性义务的体现，要求检察官对有利于及不利于被告人之情形一律加以注意，根据法庭审理过程中形成的直接印象，具体求刑以资法官参考，甚至当庭请求法庭判决被告无罪。 在法国，由于检察机关负担着保护总体社会利益的任务，所以在其认为符合总体利益的情况下，可以要求对被告人免予起诉而不对被告人做出有罪判决，或在法庭认定被告人有罪后，可以运用《新刑法典》的规定，宣告对该被告人免除一切刑罚或推迟宣告刑罚。 在我国，法律虽没有相关具体规定，但我国检察官也负有客观性义务，因此，在建立现代执法观念的要求下，有必要对此问题进行关注。
三、服务观念与监督观念
检察工作要服务、服从于大局，当前我国的大局是经济建设和社会稳定，也就是说，检察工作要服务于经济建设和社会稳定，这是毫无疑问的。关键的问题是这种服务是以什么方式和手段来体现，监督和服务是否相冲突？一般的服务观念会让人们不禁联想到法律的工具论，法律是人制定的，似乎也很自然地法律便成为人的工具。实际上，制定法律的人不是社会学意义上单个的或者群体的人，而是一个国家意义上基于人性共同特点和偏好而生存、发展的抽象概念人。正如前面在法的价值模式论述中所提到的，法的价值不是以人受制于法律，而是以人作为法律的本体这一关系得以存在的。因此，检察工作树立的服务思想并不就等于检察工作唯工具论，检察工作实现服务大局的方式是履行法律监督职责，尽管这种监督的权利在实践操作上成了“盛名之下、其实难符”的一种尴尬境地 ，但法律监督毕竟是检察官手中的“利剑”，如果利剑失去了光芒，检察官还能否正确履行职责，这是一个值得质疑的问题。尤其是当这把“利剑”其实光芒不再，而社会大众却误以为并非如此，还要不断钝化“利剑”时，法律监督之名就会更加相去甚远，最后真正成为“唯工具论”的产物，这种执法观念在理论与实践上的脱节必将不断弱化检察职能，取消检察院体制的观点的出现也就不足为奇了 。
四、服从命令与独立执法
有一句古老的法律格言：“如果都是天使就根本用不着法律”，说明法律调整的对象首先都假定为利己主义者，这也反映出法律是一门庸俗学说。我们不想去讨论是“性本善”还是“性本恶”，但是人性的缺点是不可否认的 ，与其要去鼓励人们大义灭亲不如用制度去避免人们面对这种选择的悲哀，因此，必须建构一个服从命令与独立执法的平衡，使得检察人员既可以独立执法，又能保证检察一体原则的实现。这样，各级检察机关和检察官在实现国家侦控权力的高效运作的同时，不至于成为实现上级意志、甚至徇私舞弊的工具。在服从命令的一体化原则下，上级检察机关对下级检察机关、上级检察官对下级检察官有权行使以下权力 ：1、指挥、监督权。上级检察机关对下级检察机关、上级检察官对下级检察官负有领导责任，这种领导责任体现在上级检察机关或者上级检察官有行使指挥和监督权以保障检察权正确行使的责任；2、事务调取权。上级检察机关、上级检察官有权调取其指挥监督的下级检察机关、下级检察官正在办理的事务由自己办理；3、事务转交权。上级检察机关、上级检察官有权将其指挥监督的下级检察机关、下级检察官正在办理的事务转交给其他检察机关或者其他检察官承办；4、委任分管权。上级检察官可以委任下级检察官分管应由上级检察官处理的事务；5、任免、惩戒权。而检察机关和检察官的独立性一般应包括：1、检察机关相对于其他机关的独立性；2、检察官相对于检察机关和上级检察官的独立性，这又主要指强化检察官身份的独立性、规定上级检察机关和检察官的指挥和监督必须依法进行以及规定下级检察官在执行职务过程中有一定的独立决定权三方面内容。
五、打击观念与预防观念
最高人民检察院原检察长韩杼滨在2002年1月15日接受香港《紫荆》杂志专访时指出，检察机关要一手抓办案，一手抓预防，把预防职务犯罪贯穿于检察工作的全过程，落实到检察业务工作的各个环节。由此可以看出，检察人员的现代执法观念必须坚持打击和预防并进的方针，只预防不打击显然不行，只打击不预防也是不能适应新形势下检察工作不断发展的需要。最高人民检察院职务犯罪预防厅厅长敬大力同志也认为 ，检察机关进行职务犯罪预防更具有法定性、强制性、专业性和权威性，而不同于其他预防主体的预防工作更侧重于政治性、社会性、参与性和自愿性。因此，检察人员在履行打击犯罪职责的过程中，应当自觉地树立起预防意识，认真贯彻“教育是基础、法制是保障、监督是关键”的方针，结合法律监督职能，真正做到查办一案教育一片，继而巩固和扩大检察执法的预防效果，最终实现“标本兼治、打防并举”的目标。
当然，目前检察机关在开展预防工作当中遇到很多实际问题，比如：职务犯罪预防主体的权利义务不明确、预防效果评估机制难以建立、预防方法和手段有限等等。在预防效果不是很明显的情况下，各个预防主体开展预防工作的积极性自然不会太高，基本停留在一种消极预防的形式上，而积极预防是有赖于职权的授予。根据《香港廉政公署条例》的规定，香港廉政公署防止贪污处可以依职权审查政府各部门及公共机构的工作常规和程序，防止贪污处职员于完成每项审查工作后，会将防贪建议编写在一份审查报告内，经防止贪污咨询委员会审批，再交予有关部门或机构执行。与此相比较而言，我国检察机关无主动预防的法律职权，这应是现实预防制度设计急需完善的地方，也是推动检察人员建立现代执法观念的重要举措。
六、刑事观念与民事观念
民商法律的调整手段不同于刑事法律，前者主要是通过在当事人之间建立平等法律关系的方式来调整当事人的利益关系和冲突，具有平等性、赋权性、自愿性、等价性、同质救济性这些特点。虽然在检察工作当中，刑事法律的运用占据主要地位，但是我们必须注意到民商法律与刑事法律是整个法律工程中的两个重要支柱，两者对于检察人员建立现代执法观念都有不可忽视的作用。比如，民商法对于预防和处理职务犯罪就具有突出的现实意义。主要表现在：首先，可以提供确权和管理依据。在法律上明确财产的确定归属，即，某项财产究竟是国有财产、集体财产还是私人财产以及具体为谁所有或合法占有，这可以为判定是否发生了不合法的财产侵占、转移提供依据，也可以为事先明确财产管理责任，尤其是国有、集体财产的管理责任提供依据，由此堵住漏洞；其次，对于职务犯罪问题引起的后果，仅仅以刑事手段并不能完全解决对受害人的救济问题，有必要配合使用民事救济手段。例如，在贪污、挪用公款等情形，有关单位可以同时援用民法上的侵权行为制度通过提起损害赔偿（不仅仅是刑事上的追赃）来获得充分救济；在玩忽职守等渎职情形，单位可以通过民法上的内部人法定责任追究制度（一种法定之债）来获得损害赔偿。
基于此，检察人员在建立现代执法观念的过程当中，必须充分运用好刑事法律观念和民事法律观念，两者切不可偏颇。尤其是在我国已经加入世界贸易组织的大背景下，涉外刑事和民事案件将大幅上升，而且刑事案件与民事案件的边缘界限也会由于国际法律法规的差异变得更难确定，有时还往往更多地体现在两者的交融上。所以，检察人员的法律素养将直接影响到能否正确维护国家和社会公共利益、能否全面树立检察机关的社会公信度与国际公信度。另外，随着社会主义市场经济的不断完善，国有独资企业将逐渐淡出历史舞台，股份制将成为公有制的主要实现形式，国家允许非公有经济进入到法律未加禁止的领域，民营资本将有更大的发展空间，这些都将促使检察人员在建构现代执法观念时必须考虑刑事法律观念和民事法律观念的综合运用，否则将难以适应新形势下检察事业不断发展的需要。

以上对检察人员现代执法观念的论述，目的是为了求得一个完整的系统研究，并藉此构筑一个哲学思考下的法律框架，同时希望检察人员现代执法观念这一宏大的问题能够具体而微。正如本文在序言中所述的一样，通过这种理论和实践的结合，助于把握“强化法律监督、维护公平正义”这个新时代检察主题的精髓，并且从系统研究当中多维地认识检察人员现代执法观念的深层次问题，进而能将这一认识结果正确运用到我们的检察实践当中去。

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