[ 王卫洲 ]——(2016-5-1) / 已阅6461次

诉讼博弈是一场没有硝烟的战争，诉争与兵道有着很多相通的地方，律师在其中既要为委托人出谋划策，又要与对方斗智斗勇，还需亲力亲为的处理具体的事务，充当着将军、谋士和士兵三种角色，孙子曰：“夫将者国之辅也，辅周则国必强，辅隙则国必弱”律师的业务能力直接影响着诉争的胜败，律师如何在复杂多变的诉争博弈中最大限度的维护委托人的合法权益？
笔者以为战争是最为讲究策略的，战争也最能体现争斗的白热，从战争的艺术中汲取养分、用兵道指导律道，将使律师执业能力更上一重楼，近日读孙子兵法受益颇多，自以为：律道如兵道，好律师办案当如良将用兵。
良将用兵，兵贵神速
孙子曰“日费千金、十万之师举也”，战争如此，诉讼亦然，中国的老百姓一般把打官司视为天大的事情，打过官司的人一般都会懂得诉讼之苦，执行之累。常言道，一将无能，累死千军，一个好律师必须避免委托人人力财力的过度消耗，制定办案方案必须要结合案件的特点，如民商事案件，首先要考虑什么？不要想当然的以为是立案、发律师函恐吓，须知打草惊蛇后对方很有可能转移财产，胜诉后会不会陷入无法执行的泥潭？不要把希望寄托在强制执行，执行庭的效率是有目共睹的，对于财产类案件首先要考虑财产保全，尽可能的在对方没有准备的时候解决执行的后顾之忧，符合条件的可以申请诉前保全、先予执行，有效的控制对方的财产，方可保证案件的胜诉的果实，而这一切在于速度，因为诉争之前你的委托人与对方已经产生了争议，对方极有可能会考虑到转移财产，甚至你的委托人委托律师的事情对方已经知悉，所以有时候速度决定着成败，调查取证的完成、质辩意见的形成等各项事务无不如此，比如你准备开庭后一周之内向法官提交你的代理意见，但开庭后第二天法院合议庭已经合议了，形成了合议后你的代理意见能否起到作用？也许庭审时你已经充分的辩论了，但不要寄希望于法官能够完整的记住你的意见，兵贵神速，慢慢腾腾的将军打不好仗，拖拖拉拉的律师必然耗尽委托人的精力。
未战而先求胜，充分准备
孙子兵法多处提出战前充分准备的必要性，“知己知彼、百战不殆，不知己、不知彼、每战必殆”，“胜兵先胜而后求战，败兵先战而后求胜”，就是说战胜的军队在打仗之前先做好充分的准备，已经具备了胜利的条件才开始投入战斗，而失败的军队往往是稀里糊涂开战，胜利属于偶然、失败属于必然。不知道大家有没有见到过，很多职业多年的老律师与年轻律师交锋时显得笨嘴笨舌，乱而无章，不是能力不足，而是准备不足，相反做好充分的准备能够弥补经验、技巧等方面的欠缺，律师在庭审、谈判、演讲等场合表现的挥发自如，不一定是口才多好，而是之前做足了功课。
毛主席曾经说过不打无准备之仗，没有充分的准备是不可能办好案子的：1、打官司就是打证据，庭前不做好调查取证，没有有力的证据，任凭庭上巧舌如簧，法官能相信你的一面之词吗？没有证据谁敢支持你的诉求？2、法庭上双方往往寸步不让，据理力争，什么是理？法律！法律没有规定时可以参考政策，中国的法律、政策有多少，几万部，谁能保证自己都能记得请清楚楚，不提前摘录出来谁能当场说清楚哪条哪款的具体内容？3、法庭上的发言不是吵架，是要为自己的发言负责的，律师为自己准备了一套说法，但是对方会怎么辩论，如何回击？法院会如何看待？怎么解释，这些都要仔细揣摩并做好应对方案，不能到了法庭上再想，因为现场没那多时间考虑，仓促的应对必然会使你手忙脚乱，乱就会出错，孙子曰“乱而取之”正是为这些人准备；4、如何使自己的言论具有信服力，庭审中的质证、辩论的各个环节其实和现场写论文没啥区别，只不过这个论文是要求你用嘴说出来，庭前不慌不忙的把文章写好和有限时间内现场发挥写文章，哪一个更好，不言而喻。当然法庭上还要根据具体情况对原来的发言稿进行修改，让其更加有针对性、全面。其实，稍微有点责任心的律师都会把自己的发言整理成书面意见，庭后递交给法官，但是有的人就是只带着一张嘴去开庭了！
庭审、谈判、听证、演讲等无不需要提前的充分的准备，央视的主持人做节目都要提前准备发言稿，何况于我们，不是自卑，我们绝大多数律师的口才与主持人不可同日而语。
出奇制胜，掌握主动权
“兵者诡道也……,攻其无备、出其不意，此兵家之胜、不可先传也”无论是庭审现场还是庭外的备战中，出其不意总会取得意想不到的效果，孙子曰“势者，因利而制权也”，如著名的洪陈自诉案件，洪道德教授（兼律师）针对某律师在博文上批判自己的行为提起了诉讼－－刑事自讼，出乎于常人的意料，大家想到的可能洪教授会提起民事诉讼，按照常规应该如此，但是这样诉没有任何意义，因为他的对手不害怕这样的追责，即使洪教授胜诉了对方无非赔偿点钱而已，能支持多少，几万元而已，对于一个死磕派律师来说，几乎没什么震慑力，而且舆论的导向也未可知也，可能即使胜诉对方也不会认错，而群众因同情聂树彬的原因会继续支持他的对手，骂名滚滚而来，胜在法庭而败在舆论；此案是名誉而战，所以攻城为下，攻心为上。洪教授提起刑事自诉首先给对方以强大的震慑力，因为自诉成功就要追究刑事责任，而追求刑事责任就要吊销对方的律师执照，以此洪教授牢牢的掌握了诉争的主动权，在以后的谈判中占据了绝对优势地位，本案最终以某律师公开认罪、认错，洪教授达到了目的，故免除对方的赔偿责任，本案以和解的方式获胜，堪称经典。
这里需要注意的是，诉道与兵道是存在不同的，兵道是为了追求胜利，胜者为王败者为寇，而诉讼是为了追求公平正义，诉讼要求公开的举证、质证、充分的辩论等环节，最大程度的避免了“诡道”的存在，所以诉讼的胜败有时候是既定的，违法不能战胜合法、有罪不能辩成无罪，出奇制胜，也要符合客观规律，违背规律、剑走偏锋是不可取的，如有的律师为左右法庭而教唆委托人聚众游行、闹访等方式，最终触犯了法律，我辈当引以为鉴。
勤则天时地利，懒则草木皆兵
做什么什么事情都要勤劳方可做好，农民种地、将帅带兵、领导理政，无不例外。前文谈到的“兵贵神速，充分准备、出奇制胜”都是需要以勤劳为前提的，只有勤奋才可能下功夫研究案件，将想到的方案全面到位付诸于实施，能做到的事情做完，想到的事情做好准备，等决战时刻证据充分、依据明确，完整的办案方案装在脑子里，胸有成竹、轻装上阵，相对来说会顺利很多；相反做事情总想偷懒、得过且过，则不可能对案件做深入的研究，也不会想到什么好的方案，因为灵感往往来自于实践，不亲力亲为的去钻研，寻求解决方案，根本不可能会有好的办法，做案子也无非是走走形式，这种人实际上处处给自己设障碍，举一个例子，一般我们律师办案都会为每一个案件做案件进程表，把案件的进展随时记录下来，有的律师嫌麻烦不愿意做，可是问题来了，每次写材料时提及案件的递交诉状、立案、开庭、判决时间时，都要翻出一大摞卷来查，每次都耗费了大量的时间，这就是偷懒的后果，再如有的律师周末把自己的手机关机或不接委托人的电话，这样的律师委托人会信任你吗？要知道案件的事情有时候是很紧急的，既然选择了这个行业，这就是我们的工作，而事实上每次都耐心的为委托人讲解，主动的与你的委托人联系，你的委托人会更加的信任你，反而不着急上火的天天给你打电话了，相反委托人不放心，电话也就多了，你的委托人都不信任你，是不是增加了风险？惰性所造成的一些细节上的瑕疵将处处消耗你的精力、要知道事后补救的难度要远远大于事前的预防，这样的律师，委托人对你不放心、同事不愿意与你合作、单位亦不敢委以重任。故勤劳者处理好了平时的各个细节办起事来事半功倍，如得天时地利人和，懒惰者，无意间给自己设置很多遗留问题，这些细节上的缺失就像一个个无形的敌人，长期积累将草木皆兵。
办大案如烹小鲜，料细节保持谨慎
毛主席曾经说道“在战略上要蔑视敌人，在战术上要尊重敌人”，主席进北京城时谈笑风生，称之为进京赶考，要交一份满意的答卷，这是何等自信与气魄，而我们考一个司法考试就视之为什么大战、决战，不少人在考过后还激动的流泪，战略思想就是伟人与常人的区别，毛主席是千古奇才，我们常人不能与领袖做比较，但用主席的战略思想指导自己的执业活动却是非常适用的。一个律师一生会遇到很多案件，有小案也有大案，也有很多敏感案件、群体性案件，如拆迁案件，常常是数十人、甚至是数百人的群体性案件，每个人都有自己的想法、地方政府也对这类案件高度重视、开发商、拆迁公司、甚至一些社会人员都会介入到案件中，拆迁部门为了动员拆迁经常动用一切可以动用的资源施加压力，而拆迁户为了维护自己的利益，往往情绪激动，可以说拆迁中处处剑拔弩张，代理这类案件首先要有充分的自信，没什么好怕的，相反对手的肆意妄为恰恰为我们的反击的提供了条件，这类案件大致处理好两方面：1、告诫好你的委托人不要做违法的事情，如聚众闹访、以暴制暴都是不行的，不可逞一时之勇，2、梳理好其中的各项法律关系和主次矛盾，为对手量身定做一份套餐，兵来将挡水来土掩。只要坚持“有理、有利、有节”的原则沉着应付，办的多了就会领略其中规律，如此办大案如烹小鲜也！而对于具体步骤的实施却要保持足够的重视，因为人性是容易走极端的，办大事时经常压力过大，办小事时容易疏忽大意，一个理性的律师应当控制好自己陷入两极误区，律师办案时必胜的信心和谨慎的态度缺一不可。
谋划：多算胜、少算不胜
孙子兵法在预测胜败时说明“夫未战而庙算胜者，得算多也；未战而庙算不胜者，得算少也。多算胜、少算不胜，而况于无算乎？吾以此观之，胜负见矣”。诉争是复杂多变的，很多问题需要未雨绸缪，做案子第一件事情就是谋划，比如：你的理由很充分，对方的理由很明显与法律相悖，但这个案件会不会涉及第三人利益或公共利益，如果提前没考虑到，没有把这一部分纳入你的办案方案，那么很有可能你会败诉或者即使胜诉第三人站出来主张权益，你的案子需要重头再来；你的案子获得胜诉需要什么证据，何时调取？要知道很多事情是会变化的，有的证据没有发生争议时你能取得，发生争议后你取不到，或者发生争议后这些证据也销声匿迹了，都是有可能的；你的对手会怎样考虑，怎样做？委托人的想法、观点一般是不愿意向对手透漏的，但是诉讼时你必须列明诉讼请求、事实理由，写诉状时如不注意这些问题，很有可能露出破绽给对方；另外是否存在地方保护、是否需要提高法院审理级别都是需要算计的，下象棋要走一步看三步，而打官司则要通盘考虑前因后果，不谋全局者不足以谋一域，精心谋划、充分准备是一个优秀律师必备功课。
将能而君不御
律师是为委托人提供服务的，律师办案是因为委托人的授权，故律师应当将维护委托人合法权益作为最高准则，以自己最大的努力实现委托人的合法权益，故律师办案应当根据委托人的要求，在兵道中相当于君主与将军，然而委托人并不懂得诉讼业务、能够明白表面而不能考虑到深层，但委托人对案件的关注程度可能比律师还要多，办案子最忌讳的是委托人指挥律师，有些委托人是问了张律师、再问李律师、问了李律师再问王律师，特别是有的委托人有一个从事法律工作的亲戚或朋友，委托人要求律师这样做那样做的情况时有发生，这种一知半解、似懂非懂的人在背后为其出谋划策，是一种大忌讳， “不懂三军之事，而司三军之政，不知三军之权，而司三军之任”，对于这种错误的指挥怎么办？如果对其听之任之则打乱你的计划，如不听就会出现矛盾，律师处理不好与委托人的关系，就如同将军处理不好与君主的关系。
如何处理与委托人的关系，我认为出现委托人干预律师办案主要是信任问题，怀疑你的能力，怀疑你的责任心，如何让你的君主彻底信任你？1、你必须把他的利益当作你的最高准则，把他的事情当成自己的事情去办，甚至比自己的事情还要重要；2、你的办案方案方面也要向其说明，当他明白你的目标、计划就不会整天琢磨你为什么这样？为什么那样？3、要有充分的沟通，对于委托人不明白的地方要耐心的解释，消除其没必要的顾虑，待其以真以诚，必定会获得委托人的充分信任，你的委托人也会对你言听计从。孙子知胜有五“上下同欲者胜”，故待我以诚、托我以重任，我视之为君王。对于委托人我们能讲究的只一个忠字。
以和为贵
“百战百胜、非善之善者也，不战而屈人之兵善之善者也”，常言道杀敌一万、自损八千，无论是交兵还是诉讼，争斗都是最耗材耗时的，靠打官司实现权益不是解决争议的最好方式，而且中国的老百姓把把打官司看的很重，一场诉讼往往会结下深仇大恨，故善于解决纠纷的律师，会尽量避免对薄公堂，双方和解善莫大焉，但和解绝非妥协，而是不战而屈人之兵，使对方妥协。
谈判沟通有诸多的好处，有时可以解决全部的问题，化干戈为玉帛，问题彻底解决，有时则可以解决局部问题，如缓解时间紧张、短时的压力等。举个实例：某企业拆迁的案件，因补偿金额争议，企业与政府无法达成一致，政府将该企业的厂房认定为违章建筑并下达《强制拆除决定书》，企业收到之后没有理会，在企业起诉期限过期后，政府通知企业要强制拆除，此时经理害怕了，一旦按照违建给拆了，可能一分钱都得不到，他紧急之中委托律师办理，律师听他说的情况后感觉难度很大，因为一旦被强拆案件难度就大多了，但细心的律师发现《强制拆除决定书》中有一处笔误，该企业全称是“……有限公司”，但强制拆除决定书上写的名称却是“……厂”，律师决定将强拆决定书原件退回行政执法局，并发律师函告知“送达地址错误”，并亲自到执法局进行行交涉，最终执法局放弃强拆，重新启动程序，但此时律师做好应对的一切准备，并利用期间的空档进行了充分调查，针对征收决定、补偿安置等问题提起了诉讼，由被动转为了进攻。律师会不失时机地与对方沟通，以最小的付出换取最大的权益，怎样使对方妥协？律师既没有任何权力，又不能动用武力，对方凭什么听你的，所以谈判也是非常讲究艺术的，要促成谈判必须让对方感受到压力，没有压力就不会有谈判、要以力促谈。如何给对方施加压力？法律，有一定作用，但也不一定有用，对方可能不太在乎法律，但他一定在乎自己的利益、自己可能承担的责任，对其晓以利害、动之以情、晓之以理、厉害分明，让其感到别无他法，只有接受的劝诫才是最好的，即使不能达到和解，有时候为了争取时间、或局部活动的需要等向对方施压也是很必要的，有时一封律师函、一次谈判可能会起到扭转乾坤的作用，故曰，以和为贵，大和则大贵，小何则小贵。
王某，无名小卒，身经千战而未曾建业，有所作而无所为，东隅已逝，未忘初心，班门弄斧，提一己之言，抛砖以引玉，望同仁之精英不吝赐教。