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    [ 郑文君 ]——(2016-3-21) / 已阅8931次

    公证法律意见书在企业的应用研究
    浙江省金华正信公证处 郑文君

    摘要:法律意见书是一种由专业的法律机构针对某一具体法律问题,提供法律依据,进行法律解释、审查,分析法律风险,提出法律建议或解决方案的书面文件。法律意见书在企业中应用,主要有利于预防法律风险,减少经济纠纷,保证企业依法经营,维护企业的合法利益和社会经济秩序。公证机构作为法律职业共同体的一员,其自身有其他法律从业者不可比拟的功能和优势,通过公证机构出具公证法律意见书,来为企业的合法经营、预防纠纷和健康发展提供法律支持,具有重大的现实意义。
    关键词:公证法律意见书、法律职业共同体、企业经营、应用

    一、公证法律意见书的概念和作用
    (一)概念
      法律意见书一般是指律师提供法律服务的一种综合性的书面文件,其内容包括向咨询者提供法律依据、法律建议以及解决问题的方案。律师以出具法律意见书的方式解答法律询问,应当注意为咨询者提出的法律问题作出准确、肯定、有法律依据的回答,为咨询者的决策提供具体、明确、可靠的参考意见。①《关于实施法律意见书制度的指导意见》中规定法律意见书是指企业法律事务机构或外聘法律中介机构在从事企业法律事务、参与企业重大经营决策过程中,就有关问题以书面形式向企业领导、决策机构或上级单位提供法律依据、做出法律解释、进行法律审查、分析法律风险、提出法律建议或解决方案的法律文书。从中我们可以看出,法律意见书主要就是专业的法律机构,对某一特定法律事项,进行专业的法律合法性、风险性分析、提供法律意见和建议的一种法律文书。
    结合公证机构的特点,笔者认为公证法律意见书就是指公证机构根据当事人的申请或者针对公证过程中涉及的某些事项主动出具的,就某一法律事项进行法律上的合法性审查、法律风险的评估,并提出法律建议和解决方案的法律文书。
    (二)作用
    法律意见书越来越得到企业和有关部门的重视,在《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业债券管理条例》、《短期融资券管理办法》》、《上市公司收购管理办法》、《企业法律顾问管理办法》等法规都对法律意见书的出具作了具体规定。虽然这些规定主要针对律师的法律意见书,但对于公证机构出具法律意见书无疑具有借鉴作用。公证法律意见书应当发挥如下几方面的作用。
    1、合法合规性审查的作用
    公证法律意见书第一个作用就是审查事项的合法合规。公证机构从事的主要业务就是证明有关法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性,因此公证机构对相关事项的合法性审查可谓是行家里手。很多企业经营者的法律意识不强,在面临法律问题时往往难以决断或者其在经营管理中会不知不觉走在违法的边缘。通过公证法律意见书,对企业的行为进行合法合规性审查,使得企业对从事的相关事务是否合法有明确认识,避免因违反法律而导致行为无效或受行政甚至刑事处罚的风险。
    2、进行法律解释的作用
    在企业的经营中,经常会涉及法律问题和法律文书。在面对法律问题时,普通人对相关的问题或法律规定、法律术语往往不能很好地理解。特别是面对法律问题或文书,需要有较高的法律理论素养和缜密的法律思维,才能发现问题。这时候借助于公证法律意见书,对涉及的相关法律规定、术语进行准确、合理的解释,企业经营人员才能很好的认识问题,从而顺利解决问题。
    3、提供合理解决方法的作用
    现在的社会分工越来越精细,慢慢形成了职业化的专业道路。因此,在遇到问题时,企业都会向专业机构或专业人士咨询。律师和公证无疑是市场化较彻底的,也是企业最容易获得的提供法律服务的专业人士。因此,在遇到法律问题时,企业一般会寻求律师和公证的专业服务。而公证机构对企业提出的问题,可以采取出具公证法律意见书的形式,通过审查材料、调查情况和法律分析,提出问题的合理、合法解决方法,为企业的生产经营提供帮助。所以说,提供合理的解决问题的方法,也是公证法律意见书的作用之一。
    二、公证法律意见书的特点
    在实践中,大量使用的是律师出具的法律意见书,与律师法律意见书相比,公证法律意见书具有以下几个特点:
    (一)专业性
    公证机构作为一个专业的法律服务机构,与律师等法律工作参与者相比,同样具有专业性的特点。现在我国已初步形成包含法官、检察官、法学家、律师和公证员的法律职业共同体,这一法律职业共同体的基本特点就是从业者都经过专门法律教育和职业训练,是具有统一的法律知识背景、模式化思维方式、共同法律语言的知识共同体。公证从业人员通过几年的努力,特别是公证员从通过统一司法考试中任命后,已经具备了较高的法律专业素养,很好地融入了法律职业共同体中。公证的作用和公证从业人员的素质也逐步被其他法律共同体成员和社会大众认可。同时,公证机构的主要业务就是依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明。可见,合法性审查就是公证员的专业。因此公证法律意见书作为由专业公证法律人士出具的法律文书,其专业性也是不容置疑的。同时公证法也规定,公证处可以从事提供公证法律咨询的事务,可见公证机构有能力出具公证法律意见书,并且也是法律所许可的服务范围。
    (二)预防纠纷、防范风险
    与其他法律共同体主要以解决纠纷、控制风险为主要任务不同,公证最主要的一项任务就是预防纠纷、防范风险。在公证工作中,公证员通过各种形式最大限度地过滤违法或消极因素,确保意思表示真实、合法,促进矛盾纠纷的有效解决。有关统计也表明,通过公证的各类合同,发生纠纷的比例非常小,这就是公证预防风险作用的体现。预防纠纷已经成为公证员的一种思维模式,可以说公证员是预防纠纷、防范风险的专家。而公证法律意见书无处不渗透着公证员这种法律思维,其对法律事务的审查、提出的建议无疑会以预防纠纷和防范风险为主,这对企业来讲无疑是最有利的。因为一旦发生纠纷,很可能产生讼累,企业不但要花大量的财力物力和时间参加诉讼,还要承担败诉的风险,即便赢得诉讼,也往往会失去业务合作伙伴。所以,没有纠纷对企业来说才是双赢,而预防就是公证最擅长的。
    (三)中立和公信力
    中立,可以说是公证的天然属性。公证的历史就是从民间的“中人”演变而来,这些人往往由有名望、威信的人士担任,他们不偏不倚地为某些事项进行证明,使得这些事项的公信力得到提升。与律师只为委托人一方利益考虑不同,公证员往往站在中立的角度,平衡各方合法利益,提出最为中肯、最易被采纳的方案,有助于企业达成业务、解决纠纷。而公证的公信力使得法律意见更易被有关部门或合作伙伴所认可。笔者就曾遇到一公司因两个大股东发生矛盾,导致公司经营出现危机,而股东会又无法形成有效决议,导致公司陷入僵局。一名股东请公证员介入,在与另一股东商谈时,双方的律师互不退让,无法达成一致。公证员结合双方无法共事,而又都想购买对方股权的诉求,提出通过竞价方式,由出价高者购买对方的股权。这一提议得到双方认同。随后公证员在公平、合理的基础上设置了竞价方案,争议得到圆满解决,事后凭着公证书,股权顺利在工商部门过户。并且,公证员虽是经一方股东申请介入,但因为其中立的立场和不偏不倚的态度,也得到了另一方股东的由衷赞许。可见,公证的中立性更有助于纠纷的解决,而凭公信力,其更容易得到只能部门的认可。
    (四)参与深入、信息资源丰富
    出具法律意见书,一般要求专业人员对相关事件有深入的了解,通过听取陈述、审阅材料,并进行必要的调查取证,然后结合法律规定,对合法性、法律风险进行分析,并提出合理的法律防范和解决方案。而律师,由于其业务模式的限制和调查权利的限制,一般仅限于对企业陈述和所提供的材料进行分析,很少会从头到尾参与或进行全方位的调查。因此,其提出的意见不可避免带有一定的片面性和局限性,甚至于还可能存在法律漏洞和风险,给企业留下隐患。而公证程序规则就要求公证机构提前介入、自始参与,这样就会对事项有全面的了解,同时公证的核实权利在现实中更不受限制,有助于调查取证。最为关键的一点就是,公证机构本身就是一个大容量的资料信息库。根据我国公证机构的设置,在县级行政区域,都只有一家公证机构,而在设区的市,公证机构数量也是限定的。因此,公证机构通过平常办理的公证业务,积累了大量的关于企业资信、经济往来、资金能力等方面信息。虽然,公证机构负有保密义务,但如果其本身握有这些信息,在出具法律意见书时,无疑会考虑这些可知的信息,那么提出的建议或得出的结论必定会更客观、更可信。
    三、公证法律意见书在企业中的应用
    (一)如何介入
    如前所述,现在的法律意见书基本集中在律师行业,公证法律意见书没有得到很好的推广应用。特别是,社会上对公证的认知,还没有上升到能提供全方位的法律服务的层面上,而是局限于“公证”业务。但我们应该看到,公证延伸服务的可能性和必要性,而法律服务企业是近些年政府部门主导的活动,公证机构要抓住这个机遇,主动出击,拓宽公证服务的范围和形式。因为,即便是现在的法院,针对一些民商事活动,出具司法建议书的情况也越来越多,并且社会反响和经济效果都不错。这就跟公证机构出具法律意见书是一个道理。针对公证机构的业务特点,本人认为公证机构可以从以下两种方式在企业中推广应用公证法律意见书:
    一是就公证中涉及到的一些情况,主动向相关企业出具公证法律意见书。这类情形主要是指在有关企业办理公证过程中,公证员在审查其提供的某些材料或申请公证的事项时,就发现的某些可能存在业务风险或违法性,通过出具法律意见书的方式进行分析,提出建议,供企业参考。这是公证法律意见书能被企业所认识甚至接受的第一步,也是公证开拓这项业务最直接的方法。公证机构可以在办理公证过程中,需要对公证事项进行审查,可能就会遇到企业间拆借的公证,而这就是不符合法律规定。公证机构就可以出具公证法律意见书,分析资金拆借的违法性及风险,并可以建议其采用银行委托贷款的方式。这类意见书就是公证机构主动出具,在拒绝办理公证的同时,进行了法律分析,提出了更合理、更安全的解决建议,对企业而言,无疑比较容易接受。还有在审查企业提供的相关资料,如股东会决议时,可能会有很多企业从股东会的召开程序、表决过程到决议形式,都有不合法律或公司章程规定的地方,公证处也可以主动就此出具公证法律意见书,对存在的问题进行指导、建议。通过在公证过程中,公证机构主动就企业存在的某些问题出具公证法律意见书,为企业的经营管理提供参考,特别是能解决企业的实际问题时,会使得企业对公证法律意见书的作用越来越重视。企业对公证法律意见书认识越来越深,公证机构再辅以必要的宣传,公证法律意见书的推广也会顺理成章。
    二是在企业认识到公证法律意见书的价值后,企业在遇到经营管理方面的问题时,会主动寻求公证机构的法律服务。根据企业申请的不同事项,在不需采用公证手段进行法律服务时,公证法律意见书就是另一个法律服务手段,并且涵盖的服务范围更广、更深。公证机构可以针对企业面临的问题或要参与的项目,运用自身专业的法律知识、丰富的信息资源、多样的调查取证手段,进行全方位的审查、判断,提出正确的结论或合理的建议,切实为企业的经营管理提供强有力的法律保护和支持,避免企业可能碰到的各类经济、法律风险。
    (二)应用方式、范围
    针对企业在经营管理中最容易出现法律问题的阶段或事项,可以将公证法律意见书的应用方式和范围做一下归纳:
    1、事前调查
    事前调查一般是企业在进行重大项目,特别是与他人合作项目或者收购股权时,先行对对方主体合法性存续、企业资质、资产和负债、对外担保、重大合同、关联关系、纳税、环保、劳动关系等一系列法律问题的调查。公证机构可以接受企业的委托,运用公证机构丰富的调查核实手段和便利性,以及自有的详细的信息资料库,参与调查。根据调查报告结果,出具公证法律意见书,就企业参与的项目进行分析、建议。通过事先调查,能够发现合作对方的履约能力、是否存在法律漏洞或经济风险,从而为企业的经营决策提供有力的事实和法律依据。事先调查的公证法律意见书主要作用就在于防范风险、预防纠纷。
    2、事中参与
    现在企业的法律风险主要存在于企业内部治理、融资和对外经营三个方面。如前所述公证机构通过主动或者经申请参与到企业的经营管理中,除了可以采取公证手段解决问题外,还可以通过出具公证法律意见书的形式全面服务于企业的内部治理、融资和对外经营等各个方面。
    企业内部治理往往是由于我国现今大部分企业为家族企业,企业治理结构不合理、公司章程规则设置不够灵活、决策过程过于集中等原因造成公司决策不够民主科学,治理结构不符合现代公司治理理念,大部分企业到一定程度后就出现发展瓶颈。公证机构可以在调查的基础上,针对已经出现的问题,出具公证法律意见书,对企业治理结构的构建、章程的设计进行分析建议。
    其次是企业的融资越来越难,但企业要发展,需要的资金则越来越多。所以,现在的企业通过多种途径进行融资,甚至于不惜采取一些极具风险甚至非法的方式。现实中企业非法集资、借高利贷或不计风险的互相担保等情形大量存在,并且也造成了大量企业陷入经济困局甚至有些企业家为此身陷囹圄。企业在融资时,往往会通过公证来进行,以规避某些风险。公证机构在办证过程中,通过查询公证机构的数据,看看该企业是否大量举债、大量为他人担保甚至有非法集资的情形,公证机构要敏锐发现可能存在的问题,主动通过出具公证法律意见书的形式,对企业的行为进行分析、建议,防止高风险或违法行为的产生,这样既保护了公证机构,也保护了企业的利益。同时,公证完全可以通过法律意见书推销公证产品,比如赋予强制执行效力的债权文书公证,一方面能保证企业通过合法途径借到款,另一方面又能消除出借人诉讼耗时耗力的顾忌,使企业的融资相对经济、安全。
    企业在对外经营中,大多会采取某些惯常的交易方法或使用到一些格式性的合同,但这些交易方法和合同往往蕴含着法律漏洞和风险,一旦发生纠纷,往往对企业非常不利。如有些企业在配送货物时,对送货单的签收很随便,没有要求专人签字盖章。由于人员的流动性,一旦对方不认可,那么就可能钱货两空。还有的企业签合同时采用传真方式或者合同只有一个业务员的签字。这些看似常用的方法,却是风险最大的。公证机构在为企业提供服务时,就可以针对企业经营中存在的合同签署不规范、合同条款存在漏洞、合同履行中不注重证据的收集、合同履行方式存在较大风险等各类情形,通过公证法律意见书提出改进的方法,帮助企业规范经营,预防纠纷,降低风险。
    3、事后总结、建议
    在公证机构参与公证事项或者非公证业务后,针对参与过程中企业暴露出来的诸如法律意识不强、风险防范方法单一、经营管理不科学等问题,公证机构应主动通过公证法律意见书的形式,对相关事项进行分析、总结,指出法律上的漏洞和风险,提出运用法律赋予的权利进行合理的补救或改变。对企业而言,只要参与任何经营活动,就不可避免会遇到各类风险。因此,如何预防是一方面,事后进行总结、补救也是很重要的一环。公证机构的专业法律服务,必定能为企业防范纠纷、降低风险提供支持,为企业的科学治理提供参考。
    (三)反馈和宣传
    公证法律意见书在企业中要推广应用,有个认识接受的过程。一般情况下,都是公证机构在办理企业公证问题时或者针对一些在公证中普遍存在问题,对担任法律顾问的企业和公证当事人企业,主动以出具公证法律意见书的形式予以分析、建议、纠正。事后要主动进行跟踪,对公证法律意见书存在的不足和取得的效果进行回访,不断加强与企业的沟通,使企业能慢慢认识到公证法律意见书的价值所在,并最终愿意主动向公证机构寻求各类法律服务。
    公证机构同时要把公证法律意见书作为一项业务进行推广,特别是针对有关政府部门和企业进行大力的宣传。因为很多时候,为企业出具的公证法律意见书,企业有时也会提供给相关政府部门作为参考依据。这就要求公证机构要通过宣传,让有关部门和企业认识到公证机构的特点和优势,同时认识到公证机构法律服务的范围,特别是要向其介绍公证书和公证法律意见书在制作程序、要求、文书内容和功能作用上的不同。通过应用、沟通,使得企业和政府部门在实际应用中认可公证法律意见书的作用。唯有这样,公证业界才有将公证法律意见书作为一项与公证业务并存的公证事务予以发展的可能。
    四、结语
    推行公证法律意见书是公证机构延伸、拓展公证服务,提高公证的经济和社会效益的有益探索。公证机构应该深刻认识自身的特点,紧密结合公证业务和法律专长,有效利用接触面广、信息资源丰富、社会影响正面等优势,以公证法律意见书的形式为企业的经营、管理提供有力的支持和保障,帮组企业走向经营合法、管理科学的现代化道路。

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