[ 朱碎有 ]——(2016-3-2) / 已阅13586次

1、无书面的建房合同，要不就是有简易合同，并无规范、详尽的权利义务约定，导致业主（房东）、施工人、雇佣人员三方之间各自权利义务不明确；
2、厘清案件中法律关系属于承揽合同关系还是雇佣法律关系，有待各方进一步举证，由于没有书面的明确约定，导致先期人民调解难以开展。包括后续进入诉讼程序后，如仍不能达成调解的而判决结案的，则往往是案结事未了，并不能达到事了息诉的目的。
3、事实认定上到底是点工还是包工不包料还是包工包料，不存在事实认定上的不确定性，当然这个问题要归结于合同的签订，完善合同签订环节则是当务之急。
4、普遍都认为业主（房东）在建房工程交付给施工人施工存在过错。那么问题是，有资质的施工人何处寻找？除农村自住建房的标的额相对高一点外，而修理、修复的往往标的小期限短，包括业主、施工人、雇佣人员都没有这方面主动完善的动力。建筑施工的现状具有如下的特点：
（1）农村建筑队没有一定的组织形式和用工制度，人员流动性大，组织规模往往视承揽工程项目的大小，进度需要而定。（2）以农民为主体，无建筑企业资质。领头人绝大多数是靠投师学艺或外出务工学习取得经验和建筑专业技术，然后在农村当地召集一帮有一定建筑技术的手艺人和农民，组成建筑施工队伍。（3）建筑机械设备简陋，有相当数量的农村建筑队几乎没有，也不需要机械设备，主要依靠劳务输出。（4）经营方式主要是单包和点工，工程项目决算一般为口头君子协定，盈亏包工头（项目承揽者）自己掌握心中有数。从业人员为计时工资，一个工作日，建筑工人，劳务人员的报酬多少事先商定好。
而《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款明确规定，“……农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”但根据建设部制定的《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村（2006）303号）以及《关于加强农村建房质量安全管理工作的紧急通知》规定，二层以上或加层房屋必须遵守《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定。 建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第3条第（二）项规定：“对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300 平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动由各省、自治 区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。”第（三）项规定：“对于村庄建设规范范围内的农民自 建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”从这两项规定可以看出农民自建住宅根据高度、层数的不同分别属于限额以下工程（高层建筑）和农民自建低层建筑（低层建筑）。原则上建设工程合同中发包人及承包人均要求具备相关资质，但《中华人民共和国建筑法》第83条规定农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法，农民可以将自建低层住宅承包给无建筑资质的人。而对于农民自建高层建筑，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条、第23条规定，农民兴建两层（不含两层）以上住宅必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担。因此，农民自建高层建筑发包人及承包人均需取得相应资质，使得农村自住建房的施工人资质方面的矛盾突出。
5、还得借助保险办法分担风险，化解部分矛盾，据笔者了解类似农村个人建房综合保险条款是有部分保险公司在开展的，包括业主也好、施工人、雇佣人员也好，都应该考虑起来。

浙江宝简律师事务所 朱碎有
日期：2016年3月1日

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