[ 葛亚平 ]——(2016-1-30) / 已阅15675次

关于民商事法律关系中涉及代理的几点分析意见


在民商事法律关系中，代理是很重要的一项法律制度，在大多数民商事法律行为中都有所体现，其法律意义是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。但对于法律明确规定或者双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得实施代理。针对实践中存在的各种代理行为，笔者根据自身认识简要总结其认定导致的法律责任，阐述如下：
一、代理行为的类别
从代理法律关系中是否体现被代理人来说，可以分为显名代理和隐名代理或者说是直接代理和间接代理。显名代理是直接对第三人体现被代理人，以被代理人名义进行民商事法律行为的代理。而隐名代理则并不直接体现被代理人，对外进行法律行为时是以代理人名义进行的。我国对于隐名代理，在合同法修改时在委托合同章中单章进行了系统的规定。
从民法通则法律规定中，法律依照权限取得的不同，将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。委托代理中是指经过被代理人的授权，代理委托人从事法律行为；法定代理是依照法律的明确规定，指定专门身份的人员有权代理被代理人从事法律行为，实践中对于婚姻家庭中存在的夫妻因为生活需要而从事的行为，通常情形下定性为家事代理。又如合同法第五十条规定的“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”，这就是规定的作为企业法人的法定代表人、负责人具有法定代表权，其行为如无特殊例外的情形直接认定为企业法人的行为，对企业法人产生法律效力。指定代理则是特殊情形下，由人民法院或指定单位直接指定代理人代理被代理人从事法律行为的情形。
从代理是否产生法律效力来说，代理又可以分为有权代理、无权代理，虽然实践中还有关于代理行为效力待定一说，但笔者认为效力待定并不是代理行为的最终法律效力，其责任还是会归责到有效无效的认定中。
二、关于表见代理的认定问题
合同法中明确规定了表见代理制度，其在第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理制度的设立，是对于民商事行为中的无权代理行为给予法律上的有效性认定，否则如果是有权代理，则不存在表见代理的问题。按照法律规定，可以看出认定一项代理行为是否构成表见代理，首先要看该项代理是有权代理还是无权代理，如果民商事活动中的对方能拿出被代理人出具的有效的授权委托书，则该项行为不用考虑是否构成表见代理的问题。但如果行为活动中不具备有效的授权法律文书，则此时应去考虑被代理人是否追认，也就是说此时的代理行为可以通过被代理人的追认行为给予变成有权代理，此点在合同法第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”另一方面，如果此时被代理人不追认，则为无效代理，法律责任与被代理人无关。当然这是经济活动相对方消极行为，实践中相对方为尽快认定代理人是否有代理权，进而考虑民商事合同是否有效，必须做出积极行为，来判断合同是否有效，进而决定自己是否履行合同中规定的义务。基于此点考虑合同法第四十八条第二款规定“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”。按照该条规定，对于此种情形下，笔者认为，相对人可以根据自身的状况及时来决定是否还要继续履行合同，如果根据客观情况不想履行该合同，而又不能构成表见代理的情况下，则应当直接向表象上的被代理人发出撤销通知，表明此合同撤销，双方均不再履行。反之，如果想促成此合同的履行，为取得法律保护，其应尽快发出催告函，请求被代理人在一个月内进行追认，如果被代理人对此予以明确否定，或保持沉默不做表示的，则此时的合同已经不具备法律效力，相对人就应当明确知晓该合同不产生法律约束力，应当不再履行。其次，是表象代理人的行为使人产生具备有权代理的认知。客观上需要考虑代理人和被代理人的行为是否使得相对人产生对代理人取得代理权的判断。再次，要考虑相对人的主观表现，合同法出台以后，对于表见代理认定，通常考虑相对人如果有主观故意或者重大过错，则认为不具备表见代理，但如果是相对人的一般过失行为，考虑客观情况应当认为为构成表见代理。随着实践的发展，该项认定又产生了趋向于严格的司法认知。2009年最高人民法院下发了法发〔2009〕40号《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》司法文件，明确合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。既相对人作为经济人在主观上必须具备商事主体应当具备的知识，不允许出现任何过失。对于相对人主张构成表见代理的，依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。相对人不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。同时明确法院在判断相对人是否属于善意无过失时，要结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
三、自己代理与双方代理的法律效力
自己代理与双方代理是原经济合同法中的概念，该法中第七条第一款第(三)项规定：“代理人超越代理权限签订的合同或者以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同无效。”此条规定中对于自己代理和双方代理签订的合同认定为无效。自己代理是指代理人以被代理人名义同自己签订合同的行为，双方代理则是代理人同时代表双方被代理人签订合同的行为。按原经济合同法规定，此两种行为无效。但在1999年10月1日实施的合同法中，对于此规定则给予废除，对于合同效力的认定集中在第五十二条、五十三条、五十四条中。尽管合同法修改时，曾有将自己代理与双方代理列入其中加以规定的考虑，但最终未列入其中。然如此，实践中对于自己代理、双方代理的合同效力认定还是有不同的认识。笔者认为，对于自己代理签订的合同，由于法律主体只有代理人和被代理人两个，涉及的利益关系主要是是否损害被代理人的合法权益，因此应当认定为可撤销的合同，既将权利赋予被代理人，由被代理人进行判断，如果被代理人认为此种行为可以接受，则不行使撤销权，合同当然生效。但如被代理人认为损害自身利益，可对该合同撤销，使之不再发生法律效力。而双方代理，由于涉及的是三方的利益关系，笔者认为应当认定为合同有效，此时审核的重点在于代理书的授权范围，如果代理人并未超出被代理人的授权范围，则合同的责任应当由被代理人承担，但如超出合同书的授权，此时是各被代理人与代理人之间的委托合同关系超越授权范围是否给被代理人带来损失的问题，如超越权限给被代理人带来损失，依照合同法406条“受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”,但此时不应对合同效力产生影响。实践中的，对于双方代理存在着很多情形，如作为两个企业法人法定代表人，在两个关联公司的关联交易中，分别签字的情况就很普及，因此不应单纯认定双方代理则无效。
四、显名代理与隐名代理
按照代理人是否以被代理人名义与相对人进行业务往来，可以分为显名代理和隐名代理。对于隐名代理，合同法以专章进行了明确规定，在合同法第二十一章中，以402条、403条两条对隐名代理进行了规定，虽然此两条规定的初衷是为了在外贸合同中进行外贸代理的规范，但由于最终通过时并未进行明确限制，基于此，实践中认为该两条规定亦可应用于国内贸易中。
依照合同法第四百零二条，对于代理人以自己的名义与相对人签订的合同，相对人在订立合同时知道代理人与被代理人之间的代理关系的，该合同直接约束被代理人和相对人，但有确切证据证明该合同只约束代理人和相对人的除外。也就是说如果没有特殊情况，在相对人知道代理人和被代理人关系时合同直接约束被代理人与相对人，代理人此时不对相对人承担任何法律责任。反之如果相对人在订立合同时不知道代理人和被代理人之间的代理关系，如果代理人以自己的名义与相对人订立合同，在因履行合同产生争议时，代理人应当向相对人或者被代理人披露合同对方主体，此时如果是被代理人则其取得代理人的合同权利，可以依代理人与相对人签订的合同直接向相对人主张权利。此时如果是相对人，则相对人在代理人披露被代理人后可以依照其与代理人签订的合同，或者选择向被代理人或者代理人主张合同权利，但一经确定，则无权再行变更。
下面笔者结合一起案例，对前述两种隐名代理行为进行分析。B公司作为国外公司A公司的中国代理商，由于B公司没有进口权，因此委托C公司代理其向A公司进口一套机器设备。C公司接受委托后以自己的名义同A公司签订了设备进口买卖合同，设备进口报关清关后，C公司将该设备交付给B公司，但B公司并未依约付款。此时A公司向C公司催要设备款，经过协调，三家公司签订了谅解备忘录，约定设备款由B公司负责在一个月内向A公司清偿完毕。但B公司后期仍未履行，A公司依合同约定的管辖向中国国际经济贸易仲裁委员提起仲裁，主张B公司和C公司承担连带偿还责任。对于B公司来说，由于其既是设备的实际购买人，又在谅解备忘录中明确承担还款责任，法律争议相对来说小一些。但对于C公司来说，则存在相当大的争议，A公司主张设备进口买卖合同是同C公司签订的，因此设备购买主体是C公司，债务主体也应当是C公司。虽然在谅解备忘录中约定由B公司偿还，但依照合同法65条之规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”，由于B公司是A公司和C公司约定的第三人，让其代替C公司向A公司履行债务，因此当B公司不承担还款责任时，债务还是应当由C公司偿还。笔者认为A公司主张C公司承担债务的两个主张根本就不能成立，对于A公司主张由第三方履行义务之说法，首先，依照合同法65条之规定，合同中约定由第三人履行义务的，此时合同中的主体应为两方，而不包括第三方，但在本案中却是三方都存在。另外在合同法65条中，由第三方履行的，并不体现第三方的意思表示，而是由第三方接受债务人方的指示，直接向债权人履行。但在本案中，却是在谅解备忘录中由B公司做出明确承诺，与合同法65条通用条件并不相符。当然从另一个角度出发，笔者认为如果A公司主张B公司属于民商法中的债务加入比适用由第三人履行义务似乎更为有利。其次，对于A公司主张C公司是合同的主体，应当依法承担责任的说法，笔者认为正是可以有效利用合同法402条、403条之处。原因在于，通观本案客观现实，B公司是A公司的授权代理商，其有权在中国国内经营A公司的设备，而C公司并未取得A公司的授权，作为生产厂家的A公司应当清楚由于C公司并无自身的销售代理授权只能是为B公司做代理，因此才能出现三方谅解备忘录中B公司同意由其承担还款责任的约定。此时，应当适用合同法402条之规定，该合同直接约束A公司与B公司，由B公司承担还款责任，而与C公司无关。即便A公司主张其并不知晓B公司为实际购买人而不适用合同法402条，但按照合同法403条之规定，作为代理人的C公司在履行合同发生争议后，可视为向A公司披露了B公司，A公司通过谅解备忘录，选定了B公司，按照合同法403条规定，A公司无权再变更选定人。综上，笔者认为A公司主张C公司承担连带还款责任的主张不应成立。
对于隐名代理，在公司法领域则体现在了隐名股东的司法实践问题，相当多的案例使得名义股东与隐名股东之间的纠纷成为一个令立法者、执法者关注的难点，特别是市场经济初期，由于我国对相关行业领域的限制，外资并不能进入特殊行业，而资本的逐利性使得投资者不惜规避法律进入相关行业中，运营后由于利益的纠葛，使得名义股东与隐名股东之间的诉讼突出水面。而在国内经济领域，部分具有特别身份的人员由于其本身资格限制，也采取了隐名的方式进入相关实体产业。而我国在立法领域对于此种现象并未在公司法体系中明确规定，使得实践中司法认定不一，2011年2月16日，最高人民法院发布实施的公司法司法解释三中对名义股东与隐名股东之间的行为给予认定，首先对于隐名代理协议，司法解释明确如果无违法合同法52条效力性强制性规定的，人民法院对合同的效力给予认定，肯定了公司法上的隐名代理合法性。但从公司法角度，为维护公司的人和性，司法解释明确，隐名股东未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。其次，对于名义股东实施的民商事行为，司法解释适用了物权法106条善意取得的规定，维护相对人的合法权益，而对于隐名股东造成的损失，由名义股东依约赔偿。这样司法解释对于隐名代理问题通过厘清公司法上的股东资格问题与合同法上的代理问题，对名义股东与隐名股东的法律责任进行了清楚的阐释。
五、民商事诉讼中的代理
对于民商事诉讼中的代理除个别为法定代理、指定代理外，大多数均体现为委托代理，通常代理人取得委托代理人授权后，可以在法庭上在授权权限内履行诉讼程序，对民商事行为进行陈述、认定等，此时委托代理人的出庭并不是必然，但对于离婚诉讼案件，法院为使当事人清晰表达自己的意志，明确本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。
民商事诉讼中的代理权限，通常分为一般代理和特别代理，对于代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉的权限，法律规定必须明确列明，在授权委托书中，仅写特别代理或全权代理的，则无权行使前述权限。
2012年新修改的民事诉讼法中对于委托代理人的资格进行了清晰的限制，规定只有律师、基层法律服务工作者；当事人的近亲属或者工作人员；当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民，方可以作为诉讼代理人出庭诉讼。