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  • 学者意见评析之二——给幼儿注射蒸馏水案

    [ 肖佑良 ]——(2016-1-13) / 已阅4373次

    学者意见评析之二——给幼儿注射蒸馏水案

    前言:被评析的十个案例全部取自于冯亚东、胡东飞、邓君韬三人专家组所著《中国犯罪构成体系完善研究》一书,以专家组对十个疑难案例的分析评判意见为标本,从实务的角度进行反思和评述,目的是要正本清源,让理论回归理论,实务回归实务,法学家不是实务部门学习的榜样。

    某大型国有企业所属幼儿园须给幼儿注射乙肝疫苗,由老师向七十五位家长收款二千八百元,转交该企业医院购买疫苗。医院将款交给护士王某,指定其负责购买并注射。王某将该款据为己有,给每名幼儿注射了少量的蒸馏水,被在场家长当场识破。案发后家长们群情激愤,要求严惩王某。公安机关对该案是否应予刑事立案颇感棘手。
    该案属于少有先例的疑难事案,在刑法定性上观点甚多,争持不下;运用通说体系所提供的分析路径,至少可明晰问题的症结或者焦点所在。首先,须作出王某的行为是否危害严重,即是否需要追究刑事责任的基本判断。王某非法占有财物二千八百元,仅就这一点同其他财产类犯罪相比较,也达到须追究刑事责任的程度;再审视案件其他方面所造成的危害(幼儿健康、多名家长的情绪激愤),对本案应考虑追究刑事责任①。
    在对本案社会危害性作宏观价值考量认为构成“犯罪”后,紧接的工作便是初步确定所涉嫌的罪名以立案并进行下一步的侦查;而侦查的管辖、方向及重点往往会受不同的罪名影响——不同的具体犯罪构成之不同要件对证据的要求各有侧重。由于分则的罪名体系大体是按法益类型编排的,故确定该案究竟侵犯哪类法益便成为案件分析之当务之急,如护士行为所直接侵犯的法益(间接的危害在定罪时,一般不应考虑,如“群情激愤”),主要为两方面:一方财产权益,二为人身权利;两方面危害中社会及家长均看重的是孩子们的人身权利(对幼儿健康的影响)①。
    根据应抓住行为主要危害以最大限度实现“双重预防”刑罚目的之定罪基本要求,对本案应首先考察行为人对人身权利的侵犯是否符合刑法分则规定、符合分则哪一规定。在侵犯人身权利罪之大类中,同本案最相关的具体罪名为故意伤害罪,其直接保护的是公民的健康权利,而本案似乎也侵犯了这一权利;但进入其他要件作进一步分析却并不符合。故意伤害之侵犯健康权利,按条文规定及司法惯例是指实际发生的健康方面的危害(发生轻伤或重伤的结果),不包括可能发生的危害;并且本案中即使退到“可能”一步,也仍然难以在医学上取证以证明对健康之危害“可能会发生”①。
    再考虑其他涉及人身权利的犯罪,只有以危险方法危害公共安全罪与本案相关。七十五名幼儿的健康的确可以集合为“公共安全”看待,且在“抽象危险”的意义上也可勉强包含“可能危及多人健康”之情况;但如果以“其他危险方法”之规定性衡量,则明显又不符合,因护士的行为同“放火、决水、爆炸、投入危险物质”的方法在物理性质方面并不等质,“向儿童体内注射蒸馏水”不应该视为刑法上之“危险方法”①。
    在罪刑法定之刚性要求下,当本案定罪由人身权利角度切入不能行通时,则只能退而次之考虑以侵犯财产权利定罪——须确定护士的占款行为侵犯了哪一方的财产权利?首先,本案中家长的钱是交给幼儿园的,在民事法律关系上只能是幼儿园对家长们承担赔偿责任,即护士并未直接侵犯家长们的财产权利,故对本案若仅只考虑理顺法律关系亦不应直接以诈骗立案。其次,幼儿园的民事责任显然也是可以转嫁的,其事实上也不会直接遭受经济损失,即护士也未直接侵犯幼儿园的财产权利;幼儿园亦不属于本案直接的受害人,在定罪上可忽略不计。再次,幼儿园将疫苗款是交给医院的,由医院指定其职工负责办理,医院才是财产权利的直接受害人(应由医院对幼儿园及家长承担民事责任),故本案中在财产权利方面护士侵占的是医院的款项,属于职务侵占行为。最后,由于职务侵占罪在数额上的立案标准通常为“一万元”,故护士的行为最终也因数额较小不构成该罪①。
    本案属于生活中所发生的真实案件,事实上当公安机关将上述经多方论证的意见告诉家长们,明确告知准备撤案不追究刑事责任时(刑法第三三零条规定的“妨害传染病防治罪”亦不符合时,家长们并不理解反复多处交涉;其理由为“至少护士的行为已经构成了诈骗罪”(诈骗罪立案数额为二千元),其无论是对医院、幼儿园还是对家长,均属“虚构事实,隐瞒真相”。家长们的意见的确是有一些道理的,值得考虑!但深层次的问题在于:当刑法对某种行为显然并没有作出针对性的明文规定时,那在多大程度上可以变通以低度(或高度)的“犯罪”论处?如果作出这种变通处理,则在长过程和大范围中,对“法治”的形象又有何影响?①
    评述:从上述论证的过程来看,给人一种思维缜密、滴水不漏的印象。学者们对这种逻辑推理的定罪方法非常热衷,甚至有点崇拜。许多学子深受学者们的熏陶,进入实务部门后在办案中往往表现为过分地强调法理论证。然而,这种逻辑推理的定罪思维模式很容易出现错误。论证过程越长,每一步都不得有差错,最终结果才是正确的。不然的话,只要有一步是错误的,最终的结果就是错误的。上述案例专家们的论证过程,正是其中有一个环节出现了问题,结果导致案件无法定罪,引起孩子们的家长强烈不满和上访,良好的社会效果无从谈起。
    学者们的上述论证过程存在疏忽,该医院系国有医院,护士王某接受单位临时安排经手采购乙肝疫苗,属于从事公务的行为。乙肝疫苗款属于单位保管的个人财产,依法应当认定为公款。王某为了实现非法侵吞乙肝疫苗款的目的,没有采购乙肝疫苗,而是虚构事实、隐瞒真相将蒸馏水作为乙肝疫苗对幼儿进行注射,被家长们当场识破,引起幼儿家长极大愤慨,影响非常恶劣。王某的行为属于利用采购乙肝疫苗的职务之便,实施侵吞公款的贪污行为,金额为2800元,属于刑法第三百八十三条第(四)项之规定“个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役”的情形,应当以贪污罪追究王某的刑事责任。学者们在上述论证中,已经认识到王某的行为属于职务行为,却没有考虑到王某的行为属于临时从事公务——经手采购乙肝疫苗。学者们认为贪污罪要求具有国家工作人员身份,要求具有职务之便,而护士不属于国家工作人员,不具有职务之便,从而否定了成立贪污罪的可能性。这里学者们只考虑了典型的普通的贪污情形,没有把非典型的特殊的贪污情形也纳入考虑的范围。本案正是非典型的特殊的贪污情形出现了,学者们百密一疏导致前功尽弃,出现不应该发生的错误。要掌握这些非典型特殊行为类型,必须研习各个罪名的疑难案例以积累足够多的经验,进而熟练应对各种疑难案例。学者们的上述疏忽,反映了学者们实务经验不足很容易出现问题。
    事实证明,学者们解决疑难案例往往是力不从心的,十个疑难案件能够有五个正确就算是很不错了。因此,遇到疑难案例求助于学者们指点迷津,不要抱太大的希望才是符合实际的。原因就是学者们习惯于传统的法理论证、逻辑推理解决疑难问题,这种方法具有明显的局限性。疑难案例之所以疑难,往往就是因为案例中的行为类型,并不是典型的普通的犯罪行为类型,而是非典型的特殊的犯罪行为类型。传统的逻辑推理、法理论证的方法只针对典型的普通的行为类型比较行之有效,而对非典型的特殊的行为类型往往效果不明显。因此,解决好疑难案例的有效途径,一方面要弱化传统方法的应用,另一方面要强化对每个罪名的疑难案例进行认真研究,至少研习三千个以上的疑难案例,越多越好,以积累足够多的实务经验。一旦对疑难案例研习达到一定的数额标准,处理疑难案件就会发生质的飞跃,能够摆脱传统方法复杂推理过程的束缚,很快就能够找到疑难案件的关键之所在并准确定性。疑难案件的处理,反复研习疑难案件积累经验是行之有效的方法。美国法学家霍姆斯的“法律的生命不在逻辑,而在于经验”这句名言也就是这个意思。
    案例事实清楚是第一位的,是准确定性的前提条件,疑难案例更是如此。学者们解决疑难案例容易出问题的主要原因,就是对案件事实准确把握存在困难。学者们往往并不了解案件所发生领域中的相关基本知识,也就是知识面存有缺陷,从而对案件事实认定容易偏离实际。要掌握这些基本知识需要通过研习案例来积累经验,需要学习其他学科的基本知识,各行各业的知识储备是应对疑难案例不可或缺的。
    刑事实务专家与刑法学专家之间,差别之大远超许多人的想像,实际就是两个不同领域的人。前者强调知识的广度,实务经验非常丰富,应对所有的疑难案例都能得心应手;后者强调知识的深度,实务经验比较有限,面对疑难案例常常束手无策。两者之间存在巨大的鸿沟,刑法学专家很难成为实务专家,实务专家同样难以成为刑法学专家。一些刑法学者到实务部门挂职,参与处理案件,这是很有意义的。因时间一般不超过三年,通常还是兼职,实务水平能够达到独立办案入门级别就算了不起了,远远达不到实务专家级的水准。一些实务部门的同志以刑法学家为学习的榜样,那是迷失了方向的表现,最终恐怕既不能成为刑法学专家,也不能成为实务专家。这种人即使被冠之以实务专家之名,也只是徒有虚名而已,并不是货真价实的实务专家。原因就是这种人办案出错的概率是很高的,只是他们自己无法察觉罢了。

    作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良


    注释①冯亚东、胡东飞、邓君韬著《中国犯罪构成体系完善研究》,法律出版社,第269页

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