[ 肖佑良 ]——(2015-8-23) / 已阅6391次

关于《刑事审判参考》第1005号案例的商榷意见

基本案情：北京米开罗那机电技术有限责任公司于1996年成立，2003年7月被告人郭书周向该公司应聘网络工程师一职，其后在该公司任网管。2004年1月，郭书周离职，并签订《离职协议》，约定郭书周离开公司后，有义务永远保守公司商业秘密和技术秘密，不得自行利用公司技术或者商业信息从事生产经营活动。
2006年4月，被害单位米开罗那公司聘请被告人杜开宁任其制造部下属的设备厂经理，负责设备厂的生产、调度及管理工作，并约定杜开宁不得泄露公司机密，也不得将此用于自己开办公司使用，直至退休后3年之内。
2006年11月3日，米开罗那公司制定的《图纸管理规定》对图纸的提供、发放、回收流程作了详细的规定，明确由信息室归档、复印、并交由制造部或者设备厂，待字迹无法辨认时由设备厂厂长统一到信息室以旧换新，并由专人回收处理。
2007年3月27日，米开罗那公司制定的《保密制度》规定：保密信息包括但不限于产品研发的图纸、设计思路、方案和模型、试验结果；公司设备的图片或者相关信息；专有技术、专利技术、技术授权等，以及其他和知识产权相关的数据和保密事项，以及其他没有公开且公开后可能会对公司生产不利影响的一切信息。保密人员包括公司的高级管理人员、高级技术人员，以及所有涉及保密信息的人员。
2007年7月，杜开宁从米开罗那公司离职，并于同年底与被告人郭书周联系，表示想去伊特克斯公司工作，并称有米开罗那公司的图纸。不久，双方进行了面谈。2008年3月至4月间，杜开宁向郭书周提供了从米开罗那公司带走的等离子火头及六通阀的图纸。2008年5月，杜开宁至伊特克斯公司工作，协助安排设备的生产。
2008年3月至2008年8月期间，伊特克斯公司向海宁市映宇电子照明有限公司（以下简称海宁映宇公司），海宁新晨光源科技有限公司（以下简称海宁新晨公司）等七家单位销售特种灯生产线，包括手套箱、高温炉、等离子排气封接台等，价值为105万至140万元之间，共计合同金额为792万余元。
2008年6月，米开罗那公司向公安机关举报，反映该公司原设备厂经理杜开宁利用职务便利窃取公司保密图纸后，提供给伊特克斯公司使用，使该公司遭受重大损失。2008年7月3日，侦查人员将杜开宁抓获，并当场缴获大量有关汽车氙气灯流水线设备的图纸和U盘一个。7月4日，侦查人员至伊特克斯公司调查取证，根据杜开宁的指认，侦查人员扣押了伊特克斯公司技术人员使用的电脑主机。
2008年7月16日，科技部知识产权事务中心（以下简称知产中心）授受公安机关的委托，对扣押的杜开宁的有关图纸及伊特克斯公司电脑内的有关图纸是否包含有米开罗那公司的图纸，以及该图纸是否具有公知性进行了鉴定。经检查，在被扣押的3个硬盘和1个U盘中均包含有脱羟炉、等离子火头及抽充台等设备图纸。鉴定结论为：1、送鉴的杜开宁的有关图纸中包含有和米开罗那公司相同的设备图纸；2、送鉴的光盘资料相应文件夹中包含有和米开罗那公司相同或基本相同的设备图纸；3、上述光盘图纸和纸件图纸所包含的米开罗那公司的脱羧炉、等离子火头、手套箱等设备的零部件的设计尺寸、公差配合、表面粗糙度、装配关系、材质以及具体技术要求的确切组合，属于非公知技术信息。根据目前企业的惯常做法，企业一般不会将其设计的设备生产图纸公之于众，社会公众也难以通过公开找渠道直接获得他人的生产图纸。而且，设备图纸中记载的零部件设计尺寸、公差配合、表面粗糙度、装配关系、材质以及具体技术要求等技术信息需要企业经过反复计算和试验才能确定，不同技术人员独立设计的设备图纸所记载的上述技术信息不可能完全相同，即便通过公开销售的相关设备、也不能直观、容易地获得上述设备图纸所记载的整体确切组合的技术信息。
2008年12月25日，知产中心接受公安机关的委托，对伊特克斯公司生产销售的有关汽车金卤灯生产设备和米开罗那公司的相关设备图纸进行比对鉴定。经现场勘测，鉴定结论为：伊特克斯公司的真空脱羧炉的外部特征、主要结构及主要尺寸和米开罗那公司的真空脱羟炉设备图纸所记载的对应技术信息相同或者实质相同；伊特克斯公司的等离子火头的结构和米开罗那公司图纸记载的等离子火头的结构略有差异，但两者等离子火头的前腔、后腔等零件的主要结构和尺寸相同或者实质相同；伊特克斯公司的集成阀块（多路通道分路器）的主要结构及主要尺寸和米开罗那公司图纸记载的集成阀块（多路通道分路器）的主要结构和主要尺寸相同或者实质相同。
2010年4月28日，公安机关委托上海公信中南会计事务所有限公司（以下简称公信事务所）对米开罗那公司因商业秘密被侵犯而受到的损失进行鉴定。司法鉴定意见认为：权利人因被侵犯商业秘密所造成的损失进行鉴定：1、过去的研制开发成本；2、目前的现实利益损失；3、将来竞争优势的丧失。对于损失（1）无法量化和提供资料，故不予计算。对于损失（3）由于公安机关对侵权行为及时进行打击，目前没有发现因侵权行为导致商业秘密彻底丧失的具体情形，故不对将来竞争优势的丧失进行预测而作为实际损失的组成部分。故鉴定主要是针对第二部分损失的认定。由于手套箱设备的价格有差异，故采用权利人提供的被侵权前所生产销售的与侵权产品基本相同配置的4套设备的生产销售资料，取这些设备生产销售的平均利润，最终测算到权利人被侵权产品的净利润平均为51.99%，单套设备净利润平均为165万元；再基于权利人有足以应对市场上所出现的7套侵权产品的同期生产能力这样一个前提，侵权产品的出现导致本应属于权利人的生产销售的总数乘以每件产品的合理利润所得之积计算，估算7套设备的利润约为1155万元。
浦东新区人民法院认为，真空脱羧炉、等离子火头等是制造汽车金卤灯的重要生产设备，被害单位米开罗那公司的真空脱羟炉、等离子火头的主要尺寸是非公知的技术信息，能够为米开罗那公司带来经济利益。米开罗那公司通过与员工约定保密义务，建立图纸管理制度等，对技术信息采取了一定的保密措施。故涉案真空脱羟炉、等离子火头等的相关技术属于被害单位米开罗那公司的商业秘密。被告单位伊特克斯公司及被告人郭书周对于涉案技术信息的合法来源未能提供相应的证据证明，据此可以确定伊特克斯公司使用了米开罗那公司的技术秘密。伊特克斯公司以低价销售侵权产品，抢占了米开罗那公司的市场份额。故以伊特克斯公司的侵权产品的销售数量乘以米开罗那公司被侵权前的产品利润计算权利人的经济损失并无不当。据此，浦东新区人民法院以被告单位伊特克斯公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币四百元；以被告人郭书周犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币十万元；以被告人杜开宁犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四万元；违法所得予以追缴。
一审宣判后，伊特克斯公司、郭书周、杜开宁均不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉。主要上诉理由为：1、米开罗那公司产品对外销售后，就能直接观察、接触和使用，相关数据为外界所知悉，相应技术要求是应用手册、专业书籍中的要求，故认定商业秘密的理由不能成立。且伊特克斯公司等离子火头与脱羟炉与米开罗那公司在结构与尺寸上有诸多的不同，不能以部分相同就认定两者整体相同。2、市场上销售氙气灯生产线的厂家有14家之多，伊特克斯公司销售数量并不等于米开罗那公司必然销售的数量；以伊特克斯公司销售数额作为米开罗那公司损失依据不足。3、损失部分应就单独部件单独计算，不能以整体生产线为依据计算，对被害单位损失的审计结果不认可。4、量刑过重。
二审检察机关出庭意见认为，一审法院认定被害单位损失以距案发前两三年被害单位相关产品的利润作为计算依据，有失妥当，建议二审法院重新选择计算方法，对本案涉案金额和被告人量刑依法裁判。对涉案技术信息构成商业秘密及被告方侵权行为成立的意见同一审法院。
在二审审理过程中，伊特克斯公司提交其公司特种灯生产线价值项目评估报告书、安微省天长市天丽光源石英仪器有限公司与布劳恩惰性气体系统（上海）有限公司（以下简称布劳恩公司）签订的采购合同等证据资料。经查，评估报告系由伊特克斯公司委托北京中金浩资产评估有限责任公司（以下简称中金浩公司）评估，中金浩公司具有从事资产评估的资质，评估采用成本法，主要目的在于确定等离子火头、真空脱羧炉、高空排气台等部件占伊特克斯公司特种灯整条生产线的价值比例。鉴于价值比例相对固定，受市场影响较小，且伊特克斯公司申报的价值比例与评估后确定的价值比例差别不大，故予以采纳。
上海市第一中级人民法院另查明：海宁新晨公司法定代表人徐建章证言证实，其公司生产的氙气灯流水线设备是从多家单位采购的。其中从伊特克斯公司采购了手套箱设备；海宁映宇公司副总经理陆佰明的证言证实，其公司与伊特克斯公司特种灯生产线合同于2008年3月订立，后因另行采购脱羧炉大炉、冷水机、一端电极定位手套箱等设备，遂于2008年8月补充订立购销合同；米开罗那公司与海宁新光阳光电技术有限公司于2008年4月签订的购销合同、米开罗那公司与杭州拜克光电技术有限公司于2008年6月签订的购销合同显示氙气灯生产线中的手套箱、真空脱羧炉、抽充台及等离子封接等主要设备可以单独计价。
知产中心就《技术鉴定报告书》相关问题作了进一步说明：米开罗那公司设备图纸所记载脱羟炉、等离子火头、手套箱等设备零部件的设计尺寸、公差配合、表面粗糙度、装配关系、材质等技术信息，不可能在国家标准、公开出版物上全部公开，不能因为个别或者部分基本尺寸、公差、材质等技术信息的公开而否定图纸上其他未公开技术信息的非公知性。现有国家标准、公开出版物上没有公开的那些技术信息，我们并不否定其中有一部分技术信息，如设计尺寸、材质等，可以通过对设备进行直接观测和反向工程分析获悉。但是，图纸上记载的部分未公开的技术信息，如公差配合、表面粗糙度等，通过直接观测，甚至是反向工程都是无法精确获悉的。
上海市第一中级人民法院认为，本案主要存在以下争议焦点：1、被害单位米开罗那公司的相关技术信息是否构成商业秘密；2、上诉单位伊特克斯公司有无使用被害单位米开罗那公司的商业秘密；3、被害单位的损失计算是否合理；4、一审定罪量刑是否适当。对于争议焦点（1）、（2），上海市第一中级人民法院的观点与一审法院一致，不再赘述。同时，结合查明的事实，对于争议焦点（3）、（4）发现如下评判意见：
关于被害单位的损失计算，上海市第一中级人民法院认为一审法院认定得不够准确，应当予以纠正。具体理由如下：1、侦查机关提供的公信事务所司法鉴定意见书表明，被害单位损失以被害单位目前的现实利益损失为依据，且该现实利益建立在涉案氙气灯生产钱只能由被害单位或者被告单位生产的推论之上，即涉案的7条生产线不是由被害单位生产销售，就必然由被告单位生产销售，排除了其他同类厂家生产销售的可能。但根据布劳恩公司出具的说明，其公司生产的氙气灯流水钱是根据客户的要求定制的。这表明，如果客户要求定制与涉案7条生产线配置相同的氙气灯生产线，则布劳恩也是能够生产的。而海宁新晨公司法宝代表人徐建章的证言证实，其公司生产的氙气灯流水钱设备是从多家单位采购的。这就意味着，涉案氙气灯生产线存在购买厂家自行组装配置的可能性。鉴于上述证据表明两家公司涉案氙气灯生产线的生产销售并不具有非彼即此的不可替代性，且司法鉴定所依据的生产销售资料为被害单位提供的2005年8月、2005年12月、2006年10与案外公司签订的销售合同及相关财务资料，而非目前的现实利益，故辩方提出的伊特克斯公司销售的产品数量并不等于米开罗那公司必然销售数量的意见和检察机关提出的原判有关被害单位损失的计算依据有失妥当的意见是具有合理性，应予以支持。对公信事务所出具的米开罗那公司损失的司法鉴定意见不予采纳。2、根据《技术鉴定报告书》，本案中能够予以保护的米开罗那公司的商业秘密为脱羟炉、等离子火头及抽充台、手套箱等设备的相关技术信息，而非整条氙气灯生产线的相关技术信息。商业秘密的价值应当与其秘点相对应。在氙气灯生产线的脱羧炉、等离子火头扩抽充台、手套箱等主要设备能够单独销售并各自定价的情况下，原判依据的公信事务所以被害单位整条生产线设备的利润作为损失计算依据的鉴定意见，缺乏事实基础和法律依据，应当予以纠正。3、现有证据无法反映被害单位的损失，故依据检察机关的建议，参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条的规定，确定以被告单位非法获利为计算依据。鉴于米开罗那公司与案外公司签订的销售合同及相关财务凭证反映，米开罗那公司涉案氙气灯生产线设备的净利润为51.99%。而通常情况下，随着同类产品市场竞争者增多，相关产品的利润会有所下降，故被告人郭书周到案后供述的伊特克斯公司氙气灯生产线的产品利润为20%具有合理性，予以采信。据此确认，伊特克斯公司共对外销售7条氙气灯生产线，销售金额共计792.46万元，获利158.492万元，其中因非法获取并使用米开罗那公司等离子火头、真空脱羧炉技术秘密而非法获利58.8万元。
关于一审量刑是否适当的问题。二审法院经审理认定，被害单位损失为58.8万元，且鉴于本案予以保护的商业秘密为技术要求的确切组合，其中含有公知技术和非公知技术成分，两者亦无法具体区分，故原判量刑过重，应予纠正。据此，二审法院改判上诉单位及两名上诉人定罪免刑。

笔者认为，本案一审法院的定罪量刑是正确的，二审时检察机关的出庭意见“一审法院认定被害单位损失以距案发前两三年被害单位相关产品的利润作为计算依据，有失妥当，建议二审法院重新选择计算方法，对本案涉案金额和被告人量刑依法裁判。”这个意见和二审法院一样，都是犯了事实认定上错误。下面针对二审法院改判的评判意见，笔者对案件的事实逐一进行澄清。上海市第一中级人民法院认为一审法院认定被害单位损失计算不够准确，应予以纠正的理由分述如下：
裁判理由之一：侦查机关提供的公信事务所司法鉴定意见书表明，被害单位损失以被害单位目前的现实利益损失为依据，且该现实利益建立在涉案氙气灯生产线只能由被害单位或者被告单位生产销售，排除了其他同类厂家生产销售的可能。但是根据布劳恩公司出具的说明，其公司生产的氙气灯生产线是根据客户的要求定制的。这表明，如果客户要求定制与涉案7条生产线配置相同的氙气灯生产线，则布劳恩公司也是能够生产的。而海宁新晨公司法定代表人徐建章的证言证实，其公司生产的氙气灯流水线是从多家单位采购的。这就意味着，涉案氙气灯生产线存在购买厂家自行组装配置的可能性。鉴于上述证据表明两家公司涉案氙气灯生产线的生产销售并不具有非彼即此的不可替代性，且司法鉴定所依据的生产销售资料为被害单位提供的2005年8月、2005年12月、2006年10月与案外公司签订的销售合同及相关财务凭证，而非目前的现实利益，故辩方提出的伊特克斯公司销售的产品数量并不等于米开罗那公司必然销售的数量的意见和检察机关提出的原判有关被害单位损失的计算依据有失妥当的意见具有合理性，应予支持，对公信事务所出具的米开罗那公司损失的司法鉴定意见不予采纳。
就上述裁判理由而言，二审法院及检察机关的出庭意见都是没有依据的。首先，涉案氙气灯生产线由于涉及到商业秘密，因此除了掌握这个商业秘密的米开罗那公司及侵权的伊特克斯公司能够生产之外，其他的生产厂家由于没有掌握这个商业秘密，根本不可能采用这种生产工艺方法进行生产的。当然，类似的流水线产品还有采用其他工艺技术的情形，不同工艺技术的生产流水线所出产的氙气灯产品，它们的质量、成品率，成本等技术经济参数是不相同的。对于同行业的生产厂商而言，大家都严守自己的技术秘密，都不可能把自己的技术秘密泄露给竞争对手的。可见，上述布劳恩公司也能生产米开罗那公司的产品是不符合事实的。海宁新晨公司法定代表人徐建章的证言证明，其公司生产的氙气灯流水线是从多家单位采购的。该证言并意味着涉案氙气灯生产线存在购买厂家自行组装配置的可能性。就成套设备的所有部件而言，一般生产厂家都会从其他厂家购买部分设备部件，这样做有利于减少生产成本。但关键性的设备，例如本案中涉案生产线上脱羟炉、等离子火头及抽充台、手套箱等，都是自己厂家生产的。只有掌握关键设备生产技术的厂家，才有可能生产销售成套设备生产线。本案中的氙气灯生产线由于存在多种生产工艺技术，所以存在多个生产销售厂家是可能的，但是他们的流水线产品所采用的技术各不相同，当然这些流水线生产的氙气灯产品性能也各不相同的。还有，购买成套设备的厂家，通常不具备组装成套设备的能力。成套设备组装本身就是一门技术，没有相当的技术积累，不可能组装好一套流水线生产设备的。因此，购买厂家自行组装的可能性可以排除。本案侵权的伊特克斯公司销售了七套氙气灯生产流水线，由于购买厂家都是选择了米开罗那公司的生产工艺，就排除了购买者选择其他厂家的生产工艺的可能性，很自然地得出涉案的7条生产线不是由被告单位生产销售，就必然由被害单位生产销售的排他性结论，这完全是符合客观实际的。
其次，关于如何计算现实利益的问题。本案案发于2008年3月，公信事务所价格鉴定意见依据的是米开罗那公司在2005年8月、2005年12月和2006年10月的合同利润。在案证据有反映米开罗那公司在2008年4月和6月期间，向另外两家案外公司销售了同类产品。这里采用案发前被侵权的米开罗那公司销售的多套设备的合同利润平均值是恰当的。案发后公司又销售两套同类生产线产品，恰好反映了职能部门打击侵犯商业秘密犯罪的成果。二审法院忽略了一个事实，对于具有商业秘密的成套设备生产线而言，产品销售价完全是具有商业秘密的生产厂家自主确定的，具有相对的稳定性。市场上相关商业秘密技术独此一家，购买厂家认可具有商业秘密的工艺技术，就意味着只有购买米开罗那公司的产品，过了这个村就没有这个店了，受市场上工艺技术不同的其他氙气灯生产流水线价格影响较小。由于侵权行为发生在2008年3月前，采用被侵权单位案发前几年已经销售的产品利润平均值作为计算依据，是符合客观实际的计算方法。因此，本案改判的裁判理由之一是误解的理由。
裁判理由之二，根据《技术鉴定报告书》，本案中能够予以保护的米开罗那公司的商业秘密为脱羟炉、等离子火头及抽充台、手套箱等设备的相关技术信息，而非整条氙气灯生产线的相关技术信息。商业秘密的价值应当与其秘点相对应。在氙气灯生产线的脱羟炉、等离子火头及抽充台、手套箱等主要设备能够单独销售并各自定价的情况下，原判依据的公信事务所以被害单位整条生产线的利润作为损失计算依据的鉴定意见，缺乏事实依据和法律依据，应当予以纠正。
就此裁判理由而言，二审法院所谓的“缺乏事实依据和法律依据”也是认识错误，因为侵权的伊特克斯公司销售的产品就是成套氙气灯生产流水线，并不是散件。如同我们去购买电脑一样，你完全可以去市场上把电脑的零配件购买回来自己组装，但是现实中一般不愿意省钱而去购买散件（除非你是电脑方面的技术人员），而是购买整套电脑产品。因为组装成套产品本身就是技术活。对于成套设备的生产厂家，除了自行生产具有商业秘密的关键设备外，通常要对外采购相当部分的零配部件，然后组装成成套设备。假如一套设备总价值为200万元，其中利润为100万元，成本为100万元。在成本100万元中，外购50万元，自行生产设备部分成本50万元。那么这个100万元的利润应该如何分配呢？事实上并不是平均分配的，外购的50万元的设备部件往往是不产生利润的，也就是说100万元的利润集中在自行生产的具有商业秘密的关键设备上产生的。本案米开罗那公司自行生产的脱羟炉、等离子火头及抽充台、手套箱等设备，才是产生利润的源泉，而从外部厂家采购的部件不产生利润。对于散件，从其他厂家购买了，加价后根本不可能销售出去的，这跟市场上卖服装是完全不相同的。米开罗那公司相关的具有商业秘密的产品可以单独定价的事实，同样不能成为否定以成套生产线的合同利润作为依据的理由。之所以可以单独定价，原因是过去已经购买成套设备的厂家需要更新换代，淘汰已经没有使用价值的成套生产线上的旧设备部件时，米开罗那公司才会同意这些具有商业秘密的关键设备单独出售的。而单独出售的价格与成套设备出售时的价格是不具有可比性的，不能作为参考的依据。对竞争对手而言，米开罗那公司是不可能出售给对方的。由于事实上伊特克斯公司销售的是成套的生产流水线设备，公信事务所的鉴定报告以被害单位整条生产线的利润计算损失是实事求是的，其计算方法同样是有法律依据的。这个法律依据就是公安部在《关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》中明确以下原则：“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的，司法实践一般可以参照《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿的计算方法。”另外，最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中专门就商业侵权行为的损失认定作了有针对性的规定。该解释第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。专利法第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。故二审法院的第二个改判的裁判理由同样是不成立的。
裁判理由之三，现有证据无法反映被害单位的损失，故依据检察机关的建议，参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条的规定，确定以被告单位非法获利为计算依据。鉴于米开罗那公司与案外公司签订的销售合同及相关财务凭证反映，米开罗那公司涉案氙气灯生产线设备的净利润为51.99%，而通常情形下，随着同类产品市场竞争者的增多，相关产品的利润会有所下降，故被告人郭书周到案后供述的伊特克斯公司氙气灯生产线的利润为20%具有合理性，予以采信。据此确认，伊特克斯公司共对外销售7条氙气灯生产线，销售金额共计792.46万元，获利158.492万元，其中因非法获取并使用米开罗那公司等离子火头、真空脱羟炉技术秘密而非法获利58.8万元。
这里裁判理由三同样是不成立的。本案现有证据可以反映被害单位的经济损失，只是由于二审法院和检察机关的办案人员对被害单位的经济损失的计算方法作了错误选择和判断，得出错误结论——现有证据无法反映被害单位的损失。既然是商业秘密，那么意味着市场上独此一家，并不存在市场竞争者增加后利润下降的问题。由于侵权的伊特克斯公司没有为了开发商业秘密（技术信息）投入了资金成本，所以该公司即使把价格定低点，例如郭书周供述销售的单条氙气灯生产流水线价格105至140万元，产品利润也有20%。对于伊特克斯公司而言，这已经是很高的纯利润率了。而被侵权的米开罗那公司由于前期技术开发投入的资金需要回收，因此51.99%的利润率中回收前期技术开发成本肯定要占相当比例的。如此一来，如果扣除开发成本，那么米开罗那公司甚至还不一定有伊特克斯公司20%的利润率是有可能的。因此，本案权利人的损失按照米开罗那公司前几年所生产的每套生产线的平均利润率即51.99%是切合实际的，反映了侵权行为给米开罗那公司实际造成的损害。二审法院的计算方法一再出现不符合实际的地方，一是计算侵权方获得的利润本身就是错误选择，二是按20%计算利润率也是不符合实际的，这个利润率不包含有开发成本在内，反映不出侵权行为对被侵权单位的实际造成的危害，三是以商业秘密所保护的设备部件成本在整条生产线中所占的比例来最终确定侵权行为所造成的经济损失数额，同样脱离实际，结果导致被告单位及被告人实际造成被侵权单位经济损失一降再降，最终仅有58.492万元，不符合实际情况。
另外，裁判者所谓“商业秘密的价值与其秘点相对应；然而，在所有的产品中，秘点与整体不可分割，则要考虑受到侵犯部分或者产品部件在整个产品中所起的作用或者比重及诸如在先公知技术、市场因素等其他非侵权因素来计算权利人的损失。”首先，这个观点只是学者的一家之言，与本案的实际情况不符，对本案不具有参考价值。其次，虽然涉及商业秘密的关键设备的确存在独立计价的情形。然而，这种单独计价是完全不同的情形下才会发生的，无法类比。购买单位一般情形下不可能从生产成套设备的卖家买到涉及商业秘密的关键设备的。即使购买厂家一定要买，那么价格是一定要单独算的，跟先前购买成套产品后的老客户更新换代相同的关键部件不是同一个概念。
综上所述，检察机关出庭人员及二审法院承办人对于案件事实的认定产生了严重的偏差，造成米开罗那公司所遭受的经济损失大幅度地下降了，最终导致正确判决被改判，定罪免刑轻纵了这起严重侵犯知识产权的被告人和被告单位。《刑事审判参考》将此案例作为指导案例编发，是值得商榷的。这个案例会产生误导，削弱司法机关对相关案件的知识产权的保护力度。本案一审认定事实和适用法律是符合现实情况的，定罪量刑是恰当的。二审法院和检察机关办案人员在自行缺乏相关知识的前提下，没有充分的事实依据和法律依据，就轻易否定了具有相关专门知识的公信事务所对价格的司法鉴定意见，是不稳妥的做法，值得检讨和反思。

作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良