[ 董世连 ]——(2015-4-14) / 已阅6110次
发明专利临时保护期间权益保护研究
作者：董世连律师 13910629206
一、发明专利临时保护期间的概念
根据中国专利法规定，发明专利的申请存在三个阶段：一、从申请至公布阶段；二、从公布至正式授权阶段；三、授权后阶段。对专利权的保护，应当从该专利的授权公告之日开始。但对于发明专利而言，在专利申请日起满十八个月后，专利局将公布该专利方案。在此阶段，如果有单位或者个人擅自按照公布的技术方案进行生产，势必影响专利权人当时以及授权后的合法利益。因此，专利法第十三条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”此段时期对发明专利的保护，称之为“临时保护期间”。
二、“临时保护期间”的专利保护范围和费用计算。
发明专利公布的权利要求的内容往往不是稳定的，有可能比授权后的权利要求的范围更大或者更小。临时保护的保护范围应当依具体情况而加以确定。 “如果授权时的权利要求或者在经过异议程序（撤销程序）修改后的权利要求的保护范围大于公开文本的权利要求所确定的保护范围，专利申请的临时保护仍以公开文本为准；反之，如果授权时的权利要求或者经过异议程序（撤销程序）修改后的权利要求的保护范围小于公开文本的权利要求所确定的保护范围，临时保护就必须以缩小后的权利要求为准”。因为在授予专利权之前公众只能看到公开文本的权利要求，他们有权根据公开的权利要求来决定采取回避性实施行为，如果授权后的权利要求扩大了保护范围，则不应当对临时保护的范围产生影响，否则对于公众而言，是不公平的。
专利权的保护自专利授权公告之日开始，因此临时保护期间他人实施专利行为不是侵犯专利权的行为，如果申请人要求，支付的是适当费用，而非侵权赔偿。
临时保护期间，其他单位或者个人实施专利方案的行为是对专利权人可能获得的专利利益的一种不利影响。因为专利权人在提出专利申请之后，就可以按其方案实施，其他人的实施行为势必影响专利权人的市场份额，对专利权人造成利益损失，因此有必要对专利权人给予相应的补偿，即专利法所规定的“适当的费用”。
对于适当的费用，首先，与侵犯专利权的侵权赔偿不等同。对于侵权赔偿，我国采取的是填平原则。司法实践中，侵权人承担的赔偿责任可以是被剥夺全部侵权利润。由于临时保护期间不存在专利侵权问题，所以不应剥夺实施人的全部利润。 法院在决定适当的费用时，应当充分考虑到二者利益的平衡，既要让专利权人的知识产权得到应有的尊重和回报，也应给实施人保留一定的利益。
三、专利授权后，临时保护期间实施专利方案的行为的后续行为如何定性？
根据专利法第十一条的规定，发明专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
临时保护期间实施了专利方案行为，在专利授权后，对非专利权人的专利实施行为如何法律定性呢？
在斯瑞曼公司（专利权人）与康泰蓝公司（专利设备的生产销售方）、坑梓自来水公司（专利设备的购买方）的专利纠纷案件中，最高人民法院再审认为：专利法虽然规定了申请人可以要求在发明专利申请公布后至专利权授予之前（即专利临时保护期内）实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，即享有请求给付发明专利临时保护期使用费的权利，但对于专利临时保护期内实施其发明的行为并不享有请求停止实施的权利。因此，在发明专利临时保护期内实施相关发明的，不属于专利法禁止的行为。在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，即使未经专利权人许可，也应当得到允许。也就是说，专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。当然，这并不否定专利权人根据专利法第十三条规定行使要求实施其发明者支付适当费用的权利。对于在专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品，在销售者、使用者提供了合法来源的情况下，销售者、使用者不应承担支付适当费用的责任。这里的“合法来源”是指相关产品是通过正当、合法的商业渠道获得的，并不必然要求考虑销售者或者供应者在提供相关产品时是否符合相关行政管理规定。本案中，康泰蓝公司销售被诉专利侵权产品是在本案专利临时保护期内，不为专利法所禁止。在此情况下，后续的坑梓自来水公司使用所购买的被诉专利侵权产品的行为也应当得到允许。因此，坑梓自来水公司后续的使用行为不侵犯本案专利权。同理，康泰蓝公司在本案专利授权后为坑梓自来水公司使用被诉专利侵权产品提供售后服务也不侵犯本案专利权。（2015/4/13董世连律师13910629206，转载请标注来源）
【基本简历】
董世连，执业律师，中国律师执业证号11101200711517449，北京市中银律师事务所律师、知识产权一级律师、资深专利代理人，北京市著作权专业委员会委员，北京市朝阳区知识产权委员会委员，北京市朝阳区商事与经济委员会委员。
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